Procédure de sauvegarde (droit français)

La procédure de sauvegarde est une procédure collective qui protège les entreprises en difficulté en suspendant le paiement de dettes à l'ouverture de la procédure. Elle a été introduite en droit français par la loi 2005-845 du 26 juillet 2005.

La procédure de sauvegarde concerne les entreprises qui ne sont pas en cessation de paiement, contrairement à la procédure de redressement judiciaire. Elle permet à une société de se protéger des créanciers qui réclameraient le paiement de leur créance. Le but est de permettre une réorganisation de l'entreprise et donc assurer sa pérennité, l'emploi et le paiement des créanciers^[1].

La procédure s'inspire du droit existant américain. Elle est réservée à toute personne morale, ainsi qu'à certaines personnes physiques, et sous conditions.

Sommaire 1 Historique 1.1 Mise en place 1.2 Influence du droit américain 1.3 Une utilisation modeste 2 Ouverture de la procédure 2.1 Personnes Concernées 2.1.1 Personnes physiques 2.1.1.1 Commerçants 2.1.1.2 Artisans 2.1.1.3 Agriculteurs 2.1.1.4 Professionnels indépendants 2.1.1.5 Personnes retirées ou décédées 2.1.1.5.1 Personnes physiques retirées 2.1.1.5.2 Personnes décédées 2.1.2 Personnes morales de droit privé 2.1.2.1 Personnes morales commerçantes 2.1.2.2 Les sociétés commerçantes 2.1.3 Personnes morales non commerçantes 2.2 Intervenants légaux 3 Conditions 3.1 Absence de cessation de paiements 3.2 Des difficultés que le débiteur n'est pas en mesure de surmonter 3.3 Déroulement de la procédure 3.3.1 Régime applicable 3.3.1.1 Régime général 3.3.1.2 Régime sans administrateur 3.4 Compétence 3.4.1 Compétence d’attribution 3.4.2 Compétence territoriale 3.5 Saisine du tribunal par le débiteur 3.5.1 Raisons de la saisine 3.5.2 Déclaration du débiteur 3.6 Préliminaires au jugement 3.6.1 Information du tribunal 3.6.2 Débats 3.6.3 Intervention des salariés 3.7 Jugement d’ouverture 3.7.1 Décision 3.7.2 Extension de la procédure 3.7.2.1 Suppression des extensions-sanctions 3.7.2.2 Confusion des patrimoines et fictivité de la société 4 Références 5 Voir aussi 5.1 Articles connexes 5.2 Liens externes

Historique

Mise en place

L’avant-projet de réforme des procédures collectives avait envisagé la possibilité pour le débiteur qui n’était pas en état de cessation de paiements de saisir le tribunal aux fins d’ouverture d’un redressement judiciaire. Étaient alors prévues diverses mesures favorables au débiteur et aux cautions.

La loi n^o 2005-845 du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises maintient cette possibilité, mais la rend autonome par rapport au redressement judiciaire.

Est créée la procédure de sauvegarde, intermédiaire entre la conciliation et le redressement judiciaire. Cette procédure collective est ouverte sur la demande d’un débiteur qui justifie de difficultés, qu’il n’est pas en mesure de surmonter, et qui sont de nature à la conduire à la cessation de paiements (cette dernière disposition est obsolète)^[2]. Elle est destinée à faciliter la réorganisation de l’entreprise afin de permettre la poursuite de l’activité économique, le maintien de l’emploi et l’apurement du passif. La procédure de sauvegarde donne lieu à un plan arrêté par jugement à l’issue d’une période d’observation et, le cas échéant, à la constitution de deux comités de créanciers^[3] Elle fait l’objet des dispositions des articles L. 620-1 à L. 627-4 du code de commerce et des articles 50 à 169 du décret n^o 2005-1677 du 28 décembre 2005 pris en application de la loi n^o 2005-845 du 26 juillet 2005^[4]

Influence du droit américain

Le législateur s’est, en partie, inspiré du fameux Chapitre 11 (Chapter 11) du Titre 11 (Bankruptcy Code de 1978) du Code des États-Unis (US Code). En effet, le droit américain de la faillite se veut un droit protecteur des créanciers, afin de ne pas briser les ressorts d’une économie fondée sur l’endettement. Selon cette conception, il est de l’intérêt de tous et, en premier lieu des créanciers, de faire des concessions pour que le débiteur soit réintégré le plus rapidement possible dans le circuit économique et ne demeure pas à la charge de la collectivité (fresh start). Ainsi le Chapter 11 traite de la « réorganisation » de l’entreprise, c’est-à-dire de la manière dont l’entreprise en difficulté pourra poursuivre son activité (going concern) à son bénéfice et à celui des créanciers. La procédure du Chapter 11 peut être ouverte par le débiteur mais également par les créanciers (moins d’1% des cas). Surtout, un état de cessation de paiements n’est pas requis pour que l’entreprise se place sous la protection du Chapter 11. La seule qualité de « débiteur » suffit pour permettre de déclencher l’ouverture de la procédure (aux termes de l’article 301 (Section 301), l’ouverture volontaire d’une procédure commence par l’enregistrement d’une requête auprès de la Bankruptcy court par une entité pouvant être le débiteur — « an entity that may be the debtor »). Il faut donc que la société soit débitrice : qu’elle soit tenue de dettes à l’encontre d’un ou plusieurs créanciers. En conséquence, un état d’endettement suffit pour permettre au dirigeant de recourir au Chapter 11 : il n’est pas exigé qu’il soit insolvable ou dans une situation irrémédiablement compromise. Le droit américain repose davantage sur une situation d’illiquidité. Un simple défaut de paiement suffit.

Les entreprises, même solvables, peuvent donc bénéficier de la procédure, à condition néanmoins d’être de bonne foi. Le tribunal apprécie alors la légitimité de la demande de protection. Par exemple, il considérera que la demande est dilatoire si l’activité du débiteur ne produit aucun revenu et si tout redressement est manifestement impossible. C’est le cas également lorsqu’un débiteur veut bénéficier de l’arrêt immédiat des poursuites parce qu’il est face à un créancier privilégié prêt à réaliser une mesure d’exécution (saisie…). On parle du « syndrome du nouveau débiteur » (new debtor syndrom) pour lequel la mauvaise foi du débiteur est présumée : ainsi lorsqu’une nouvelle société est constituée la veille du dépôt de bilan et que lui sont transférés les actifs grevés du débiteur qui sont sous le coup de la saisie.

À l’inverse, si l’entreprise solvable est de bonne foi, elle peut se placer sous la protection du Chapter 11. Dans ces cas là, la faillite devient un véritable acte de gestion. On parle de management by bankruptcy ou encore strategic bankruptcy.

Une illustration célèbre de l’utilisation de la procédure du Chapter 11 en tant qu’acte de gestion concerne la société Manville. La société américaine qui produisait et commercialisait de l’amiante et des produits dérivés, était l’objet de nombreuses poursuites en justice. La société a sollicité le recours au Chapter 11 en 1982 alors qu’elle affichait un revenu de 2 milliards de dollars. La Cour de New York rappela que le Code fédéral n’imposait de tenir compte ni de la situation financière, ni de l’insolvabilité dès lors que la qualité de débiteur était établie. Pour la juridiction, il ne faisait aucun doute que l’entreprise se trouvait confrontée «  à de vraies dettes massives, difficiles à manier et à de vrais détenteurs de créances », ce qui excluait toute mauvaise foi de sa part.

Ce régime a deux inconvénients majeurs. De nombreuses entreprises ont tendance à se placer sous la protection de la loi sur les faillites, ce qui devient un moyen de gestion courant. Ainsi ces dernières années, de nombreuses compagnies aériennes ont recouru au Chapter 11 et en ont profité pour se délester d’une partie de leurs dettes et de leurs frais de personnels. Par exemple, Continental Airlines a déposé son bilan alors qu’elle ne connaissait aucune difficulté financière. Elle a pu rompre ses contrats de travail, réduisant ainsi de 65% le nombre de ses salariés, et diminuer les salaires de 50%. Au surplus, selon l’American Bankrupcy Institut, certaines entreprises ont même eu recours, à plusieurs reprises, à ce régime. Par ailleurs, les tribunaux ont bien souvent octroyé des délais supplémentaires afin que le plan soit définitivement arrêté. Par exemple la société mère de United Airlines a déposé son bilan en décembre 2002. Elle n’a présenté son projet de réorganisation au tribunal qu’en septembre 2005, ce qui devait lui permettre de sortir de la faillite en 2006.

De la sorte, le 14 avril 2005, le Congrès américain a approuvé le Bankruptcy Abuse Prevention and Consumer Protection Act of 2005. Ce Bankruptcy Reform Act, signé le 20 avril 2005 par le Président Bush, est entré en vigueur le 17 octobre 2005. Cette nouvelle législation sur les faillites se révèle moins accommodante pour les entreprises.

Elle donne plus de poids aux créanciers : les entreprises devront désormais payer à leurs fournisseurs les factures les plus récentes (celles qui datent de 20 jours avant le dépôt de bilan).

Surtout la réforme limite le temps accordé aux entreprises pour se tirer d’affaires. Le débiteur aura au maximum 18 mois pour présenter un plan de redressement et obtenir l’aval du juge et des créanciers. Au-delà, les créanciers ont le droit de soumettre leur propre projet de restructuration, de liquidation ou de reprise. Le débiteur doit approuver ou rejeter le plan dans un délai de 120 jours (éventuellement prolongé de 90 jours).

Au surplus, les débiteurs ne peuvent recourir à cette procédure que tous les 8 ans (et non plus 6).

Enfin, les sociétés ne pourront plus accorder des augmentations de salaires ou verser des bonus sous le couvert de retenir leurs dirigeants. Elles devront prouver que ces derniers ont bien reçu des offres équivalentes d’autres firmes et qu’ils sont « indispensables à la survie de l’entreprise » (par exemple, à la grande colère des syndicats, la société Delphi avait, la veille de son dépôt de bilan, octroyé à 500 cadres une prime représentant entre 30% et 250% de leurs salaires annuels pour un total de 88 millions de dollars).

De la sorte le chapter 11 ne peut plus offrir une parenthèse confortable aux entreprises américaines. Toutefois, les sociétés en faillite pourront toujours tenter de dénoncer les contrats de travail et leurs engagements en matière de retraites et de santé si elles arrivent à persuader le juge que ces mesures s’imposent pour la poursuite de leur activité.

Ajoutons que le code américain autorise le débiteur à déposer, en même temps que sa requête en réorganisation, le projet de plan établi à l’amiable (prepackaged plan), avec ses créanciers avant le dépôt de bilan. Il s’agit avant tout de permettre une libre négociation avant l’ouverture de la procédure. La pratique révèle que de très nombreux projets de restructuration d’entreprises en difficulté, préparés discrètement et en amont de la procédure du «Chapter 11», sont, une fois la demande faite, avalisés par le juge et facilitent le redressement de l’entreprise. Ces projets de restructuration préalables à l’ouverture de la procédure de «Chapter 11», sont utilisés de plus en plus. Ce sont finalement des accords semblables à nos « accords de conciliation ». Les avantages que présentent ces accords amiables sont certains qu’il s’agisse du gain de temps ou de la diminution des risques pour l’activité.

Une utilisation modeste

Depuis son introduction, seule une petite minorité de procédures collectives prend la forme de la sauvegarde. Pour exemple, en 2010, le tribunal de commerce de Rennes en annonce 10 pour 427 liquidations et 182 redressements^[5]. À Dunkerque, il n'y en a eu que 2 contre 7 en 2009^[6].

Toujours en 2010, c'est le tribunal de Saintes qui a ouvert le plus de procédures de sauvegarde, soit 45, plus qu'à Paris ou Lyon^[7].

Ouverture de la procédure

La procédure de sauvegarde est applicable à tout commerçant, à toute personne immatriculée au répertoire des métiers, à tout agriculteur, à toute autre personne physique exerçant une activité professionnelle indépendante, y compris une profession libérale soumise à un statut législatif ou réglementaire ou dont le titre est protégé, ainsi qu’à toute personne morale de droit privé^[8].

Si le tribunal constate que le débiteur n’a pas la qualité de commerçant, d’artisan, de professionnel indépendant ou de personne morale de droit privé, la première condition légale n’est pas remplie. Il doit rejeter la demande au fond et non la déclarer irrecevable pour incompétence. La décision rendue pourra être attaquée par la voie de l’appel et non du contredit.

Il ne peut être ouvert de nouvelle procédure de sauvegarde à l’égard d’une personne déjà soumise à une telle procédure, ou à une procédure de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire, tant qu’il n’a pas été mis fin aux opérations du plan qui en résulte ou que la procédure de liquidation n’a pas été clôturée^[9].

Personnes Concernées

Personnes physiques

Commerçants

Selon l’article L. 121-1 du code de commerce sont des commerçants les personnes qui exercent des actes de commerce et en font leur profession habituelle.

La loi répute acte de commerce :

• Tout achat de biens meubles pour les revendre, soit en nature, soit après les avoir travaillés et mis en œuvre ;
• Tout achat de biens immeubles aux fins de les revendre, à moins que l'acquéreur n'ait agi en vue d'édifier un ou plusieurs bâtiments et de les vendre en bloc ou par locaux ;
• Toutes opérations d'intermédiaire pour l'achat, la souscription ou la vente d'immeubles, de fonds de commerce, d'actions ou parts de sociétés immobilières ;
• Toute entreprise de location de meubles ;
• Toute entreprise de manufactures, de commission, de transport par terre ou par eau ;
• Toute entreprise de fourniture, d'agences, bureaux d'affaires, établissements de ventes à l'encan, de spectacles publics ;
• Toutes les opérations de change, banque et courtage ;
• Toutes les opérations de banques publiques ;
• Toutes les obligations entre négociants, marchands et banquiers ;
• Entre toutes personnes, les lettres de change^[10]

La loi répute pareillement actes de commerce :

• Toute entreprise de construction, et tous achats, ventes et reventes de bâtiments pour la navigation intérieure et extérieure ;
• Toutes expéditions maritimes ;
• Tout achat et vente d’agrès, appareaux et avitaillements ;
• Tout affrètement ou nolissement, emprunt ou prêt à la grosse ;
• Toutes assurances et autres contrats concernant le commerce de mer ;
• Tous accords et conventions pour salaires et loyers d’équipages ;
• Tous engagements de gens de mer pour le service de bâtiments de commerce.

De la sorte, n’ont pas la qualité de commerçant les personnes qui

• exercent à titre principal une profession civile, celle de fonctionnaire ou de membre de profession libérale, à condition qu’ils ne fassent pas habituellement et pour leur compte le commerce ;
• n’accomplissent pas de façon habituelle les actes de commerce précités (par exemple, les personnes qui, d’une manière occasionnelle, signent une lettre de change, réalisent une opération de bourse…) ;
• agissent pour le compte d’autrui dans le cadre d’un contrat de louage de service (par exemple l’employé d’un commerçant lié à son employeur par un contrat de travail, le VRP qui n’agit pas en son nom propre mais pour le compte d’entreprises et qui ne s’oblige pas personnellement) ou d’un mandat contractuel, légal ou judiciaire (le dirigeant social, l’administrateur judiciaire) ; tel ne sera pas le cas d’un intermédiaire de profession qui fait le commerce pour compte d’autrui mais en son nom comme le commissionnaire ou le courtier ;
• sont incapables de faire le commerce, le mineur, le majeur en tutelle ou en curatelle ;
• sont propriétaires d’un fonds de commerce qu’ils n’exploitent pas ; c’est le cas de celui qui a donné son fonds de commerce en location-gérance ; seul le locataire-gérant est commerçant.

Sont considérés comme commerçants :

• tous ceux qui entrent dans la définition de commerçant. C’est le cas par exemple du courtier, du locataire gérant d’un fonds de commerce, de l’agent d’affaires, de l’agent immobilier, du prêt nom, du commerçant de fait ;
• ceux qui font habituellement des actes de commerce pour leur compte ;
• ceux qui exercent une activité commerciale illicite ou immorale ;
• ceux qui agissent sous le couvert d’un prête-nom.

La preuve de la qualité de commerçant se fait tout d’abord grâce à l’inscription au registre du commerce et des sociétés. Toute personne ayant la qualité de commerçant a l’obligation de se faire immatriculer. L’immatriculation d’une personne physique emporte présomption de la qualité de commerçant^[11]. La présomption est simple. Elle n’est pas opposable aux tiers et administrations qui apportent la preuve contraire. Toutefois ces derniers ne sont pas admis à se prévaloir de la présomption s’ils savaient que la personne immatriculée n’était pas commerçante.

Notons dès à présent que le défaut d’inscription n’empêche pas celui qui fait le commerce sans être inscrit d’avoir la qualité de commerçant (« commerçant de fait ») et d’être soumis à la loi. Les tiers ne perdent pas le droit de se prévaloir contre le commerçant non inscrit de sa qualité réelle. Ils pourraient ainsi demander l’ouverture, non d’une procédure de sauvegarde dont l’initiative appartient au seul débiteur, mais d’un redressement judiciaire ou d’une liquidation judiciaire.

En revanche, la personne assujettie à immatriculation au registre du commerce qui n’a pas requis cette dernière à l’expiration d’un délai de 15 jours à compter du commencement de son activité ne peut se prévaloir, jusqu’à immatriculation, de la qualité de commerçant, tant à l’égard des tiers que des administrations publiques^[12]. Il en résultait qu’une personne physique qui n’a jamais été inscrite au RCS ne peut être, sur sa demande, admise au bénéfice d’une procédure collective^[13]. Depuis la loi du 26 juillet 2005, cette solution peut être contournée si l’on considère que le commerçant « de fait », non inscrit au RCS, peut entrer dans la catégorie nouvelle de « personne physique exerçant une activité professionnelle indépendante » et peut donc demander l’ouverture d’une procédure collective.

Par ailleurs, la preuve incombe au demandeur. Il appartient aux juges du fond saisi d’une demande d’ouverture de vérifier et de dire si le débiteur possède ou non la qualité de commerçant. Pour cela, ils ne doivent pas se borner à relever que le débiteur s’est lui-même reconnu comme commerçant ou qu’il est inscrit au registre du commerce et des sociétés car la présomption peut être combattue par la preuve contraire. Il leur faut apprécier souverainement les éléments qui leur sont donnés et rechercher toute autre information qui leur serait nécessaire pour son appréciation. Ils doivent se déterminer par des motifs propres à établir que l’intéressé a exercé des actes de commerce et en a fait sa profession habituelle. Enfin, la Cour de cassation exerce son contrôle de la qualification des faits.

Conjoint du commerçant.

Le conjoint d’un commerçant n’est réputé lui-même commerçant que s’il exerce une activité commerciale séparée de celle de son époux^[14].

Lorsque le conjoint se borne à apporter sa collaboration occasionnelle, n’est qu’un simple exécutant salarié et n’est pas inscrit au RCS, il n’est pas un commerçant. Il ne peut donc demander à bénéficier de la procédure collective ouverte à l’égard de son conjoint^[15].

Certes, les articles L. 121-4 à L. 121-6, modifiés par la loi n^o 2005-882 du 2 août 2005, ont introduit dans le code de commerce la notion de conjoint collaborateur. Mais le conjoint collaborateur, immatriculé en cette seule qualité au RCS, ne pourra pas plus que par le passé solliciter l’ouverture d’une procédure collective.

Cependant la démonstration de sa qualité de « commerçant de fait », non inscrit en tant que tel au RCS permettra à tout intéressé de demander à l’encontre du conjoint l’ouverture de la procédure de redressement ou de liquidation. Il en va ainsi lorsque le conjoint s’immisce dans la gestion, participe pleinement à la direction et accomplit des actes de commerce à titre habituel et pour son compte.

Toutefois, depuis la loi du 26 juillet 2005, le conjoint non inscrit au RCS peut demander l’ouverture d’une procédure collective, non en qualité de commerçant mais, s’il en remplit les conditions, en qualité de « personne physique exerçant une activité professionnelle indépendante ».

Prête-nom Celui qui est un commerçant apparent – un prête-nom – ne peut se soustraire à l’application de la loi au motif de la fraude à laquelle il s’est prêté. Quant à celui qui se dissimule derrière le prête-nom, bien que non révélé et non inscrit, il a pris la qualité de commerçant et peut donc être en redressement judiciaire ou en liquidation judiciaire.

Artisans

L’article 2 alinéa 1^er de la loi du 25 janvier 1985 a admis l’artisan au bénéfice du redressement judiciaire et de la liquidation judiciaire. La réforme du 26 juillet 2005 le fait naturellement bénéficier de la procédure de sauvegarde.

Il se dégage de la jurisprudence que l’artisan doit posséder les caractères suivants : accomplir un travail manuel, travailler personnellement, n’employer pas –ou peu – de personnel, ne spéculer ni sur la main d’œuvre, ni sur les machines, ni sur les matériaux, vendre lui-même le produit de son travail, tirer essentiellement son bénéfice du produit de son travail^[16].

L’artisan doit être immatriculé au répertoire des métiers ou, en Alsace-Moselle, au répertoire des entreprises^[17]. Mais, contrairement à l’immatriculation au RCS qui fait présumer la qualité de commerçant, l’immatriculation de l’artisan n’emportait aucun effet. L’absence d’une inscription au registre des métiers n’était donc pas un obstacle à l’ouverture d’une procédure collective. Ainsi l’emploi d’un salarié, par un contrat de travail à durée indéterminée, constituait l’exercice d’une activité rendant l’employeur justiciable de la loi du 25 janvier 1985, nonobstant son absence d’inscription au registre des métiers^[18].

La solution a été revue à l’occasion de la codification du code de commerce du 18 septembre 2000. Le législateur a remplacé, à l’ancien article L. 620-2 du code de commerce, le terme « artisan » par l’expression « personne immatriculée au répertoire des métiers ». Ainsi l’intéressé non inscrit ne pouvait pas solliciter l’ouverture d’une procédure collective mais l’absence d’inscription n’empêchait pas l’ouverture de la procédure à son encontre sur demande des personnes ayant qualité pour saisir le tribunal aux fins d’ouverture d’une procédure collective.

La loi du 26 juillet 2005, a indirectement réglé cette difficulté : les artisans dits « de fait » entrent dans la nouvelle catégorie des personnes physiques exerçant une activité professionnelle indépendante, auxquelles les procédures collectives sont désormais ouvertes^{[19],[20],[21]}.

Les règles relatives au conjoint de l’artisan sont les mêmes que celles exposées plus haut concernant le conjoint du commerçant.

Agriculteurs

L’inclusion de l’agriculteur comme bénéficiaire des procédures collectives remonte à la loi n^o 88-1202 du 30 décembre 1988 relative à l’adaptation de l’exploitation agricole à son environnement économique et social.

L’agriculteur est d’après l’article L. 351-8 du code rural, la personne physique qui exerce des activités agricoles. Selon l’article L. 311-1 du code rural « sont réputées agricoles toutes les activités correspondant à la maîtrise et à l’exploitation d’un cycle biologique de caractère végétal ou animal et constituant une ou plusieurs étapes nécessaires au déroulement de ce cycle ainsi que les activités exercées par un exploitant agricole qui sont dans le prolongement de l’acte de production ou qui ont pour support l’exploitation. Les activités de culture marines sont réputées agricoles, nonobstant le statut social dont relèvent ceux qui les pratiquent ».

Seules les personnes exerçant sous forme individuelle à titre de profession habituelle peuvent bénéficier d’une procédure collective comme agriculteur^[22]. Une procédure collective ne saurait être ouverte à l’encontre d’un associé d’une société civile d'exploitation agricole sans qu’il soit établi que celui-ci exerçait personnellement et à titre de profession habituelle des activités agricoles au sens de l’article L. 311-1 du code rural^[23].

Au contraire, l’entraîneur de chevaux qui ne participe par au déroulement du cycle biologique des chevaux n’est pas un agriculteur^[24].

L’inscription au registre de l’agriculteur n’a qu’une valeur indicative. De même l’affiliation à la caisse de la Mutualité sociale agricole.

Professionnels indépendants

La loi du 26 juillet 2005 étend le bénéfice des procédures collectives aux professions libérales^[25]. Ces dernières étaient déjà concernées en cas d’exercice sous la forme de société (société civile professionnelle, société d’exercice libéral). Elles ne se voient pas soumises à une procédure particulière mais au droit commun. Cette extension est assortie parfois de mesures spécifiques d’adaptation et de garanties procédurales, principalement caractérisée par le rôle confié, le cas échéant, à l’ordre professionnel ou à l’autorité compétente. L’extension s’accompagne de la soumission des membres des professions libérales au régime de garantie des salaires par l’AGS^[26].

Personnes retirées ou décédées

Personnes physiques retirées

Avant la loi 26 juillet 2005, l’ancien article L. 621-15 du code du commerce disposait : « I. le tribunal ne peut être saisi que dans le délai d’un an, à partir de l’un des événements mentionnés ci-après, et lorsque celui-ci est postérieur à la cessation de paiements du débiteur : 1° Radiation du registre du commerce des sociétés ; s’il s’agit d’une personne morale, le délai court de la radiation consécutive à la publication de la clôture des opérations de liquidation ; 2° Cessation de l’activité s’il s’agit d’une personne immatriculée au répertoire des métiers ou d’un agriculteur 3° Publication de l’achèvement de la liquidation, s’il s’agit d’une personne morale non soumise à l’immatriculation. II. Le tribunal ne peut être saisi en vue de l’ouverture d’une procédure de redressement ou de liquidation judiciaires à l’égard d’une personne, membre ou associée d’une personne morale et indéfiniment et solidairement responsable du passif social, que dans le délai d’un an à partir de la mention de son retrait du registre du commerce et des sociétés lorsque la cessation de paiements de la personne morale est antérieure à cette mention. III. Dans tous les cas, le tribunal est saisi ou se saisit d’office dans les conditions prévues par l’article L. 621-2 ».

L’ouverture de la procédure était en conséquence impossible si la cessation de paiements était postérieure à l’arrêt d’activité^[27].

Les artisans et agriculteurs ne pouvaient être déclarés en redressement ou en liquidation judiciaire plus d’un an après la cessation de leur activité.

Les commerçants ne pouvaient être déclarés en redressement ou en liquidation judiciaire plus d’un an après leur radiation du RCS. Le délai préfix d’un an avait comme date butoir la saisine du tribunal, peu important que le tribunal eût statué ou non dans ce délai. Il fallait tenir compte, en outre, de l’effectivité de la cessation d’activité. Si le commerçant avait cessé son activité depuis plus d’un an, il pouvait encore être déclaré en redressement judiciaire ou en liquidation judiciaire s’il n’était pas radié et ce jusqu’à l’expiration du délai d’un an faisant suite à sa radiation. Si, à la date du jugement d’ouverture l’activité n’avait pas cessé, il n’y a pas d’obstacle à l’ouverture, à son encontre, d’une procédure collective, même après radiation depuis plus d’un an. En revanche, la poursuite de l’activité après radiation depuis plus d’un an était insuffisante à permettre l’ouverture de la procédure, si à la date où la juridiction statue l’activité a cessé.

Après radiation, le commerçant ne pouvait plus demander l’ouverture de la procédure.

Ainsi si le commerçant n’a pas cessé son activité, sa radiation sera indifférente pour les tiers, cependant il sera privé de la possibilité de saisir le tribunal aux fins d’ouverture de la procédure contre lui. La législation antérieure à la loi du 26 juillet 2005 envisageait la possibilité du prononcé d’un redressement judiciaire contre le débiteur retiré. Pourtant du fait de sa cessation d’activité, seule la liquidation judiciaire était en réalité applicable, cette dérive étant en effet prononcée en cas de cessation d’activité du débiteur.

Par ailleurs, la personne, membre ou associée d’une personne morale et indéfiniment et solidairement responsable du passif social par exemple

• un associé de société en nom collectif,
• un associé commandité de société en commandite simple;
• le membre d’un GIE;

pouvait se voir ouvrir une procédure collective dans le délai d’un an à partir de la mention de son retrait du RCS lorsque la cessation de paiements de la personne morale était antérieure à cette mention.

Depuis la loi de sauvegarde, l’article L. 631-3, alinéa 1^er du code de commerce, prévoit toujours la possibilité pour une personne physique retirée de bénéficier d’une procédure de redressement judiciaire : « La procédure de redressement judiciaire est applicable [à tout commerçant, à toute personne immatriculée au répertoire des métiers, à tout agriculteur, à toute autre personne physique exerçant une activité professionnelle indépendante y compris une profession libérale soumise à un statut législatif ou réglementaire ou dont le titre est protégé, ainsi qu’à toute personne morale de droit privé] après la cessation de leur activité professionnelle si tout ou partie de leur passif provient de cette dernière ».

La même solution est posée pour le bénéfice de la liquidation judiciaire^[28] .

La loi du 26 juillet 2005 n’exige plus que l’état de cessation de paiements précède la cessation d’activité.

De plus, le délai butoir d’un an pour saisir le tribunal aux fins d’ouverture d’un redressement ou d’une liquidation judiciaire disparaît en cas de saisine par le débiteur, le ministère public ou le tribunal d’office. Il s’agit de protéger le débiteur en lui permettant de bénéficier de la règle selon laquelle les créanciers antérieurs ne peuvent plus reprendre leurs poursuites individuelles après clôture pour insuffisance d’actif.

Il est curieux que le débiteur puisse saisir le tribunal aux fins de redressement judiciaire alors qu’il a cessé son activité dans la mesure où l’article L. 631-1, alinéa 2 du code de commerce, prévoit que la procédure de redressement est destinée à permettre la poursuite de l’activité de l’entreprise.

En revanche, le législateur ne prévoit pas la possibilité pour le débiteur retiré de bénéficier de la procédure de sauvegarde.

Personnes décédées

Avant la loi du 26 juillet 2005, l’ancien article L. 621-14 du code de commerce disposait : « Lorsqu’un commerçant, une personne immatriculée au répertoire des métiers ou un agriculteur est décédé en état de cessation de paiements, le tribunal est saisi dans le délai d’un an à partir de la date du décès, soit sur la déclaration d’un héritier, soit sur assignation d’un créancier. Le tribunal peut également se saisir d’office ou être saisi sur requête du procureur de la République dans le même délai, les héritiers connus étant entendus ou dûment appelés ».

On retrouve les deux conditions exigées dans l’hypothèse du retrait : la préexistence de l’état de cessation de paiements à la fin de l’exploitation et la saisine du tribunal dans le délai d’un an, le délai courant ici à compter du décès.

Le texte a pour effet de faire survivre, pour les besoins de la liquidation judiciaire le patrimoine du débiteur car la procédure est ouverte contre lui non contre ses héritiers.

Depuis la loi du26 juillet 2005, l’article L. 631-3, alinéa 2 du code de commerce, prévoit que lorsque l’une des personnes pouvant bénéficier des procédures collectives est décédée en cessation de paiements, le tribunal peut être saisi, dans le délai d’un an à compter de la date du décès, sur l’assignation d’un créancier, quelle que soit la nature de sa créance, ou sur requête du ministère public. Le tribunal peut également se saisir d’office dans le même délai et peut être saisi sans condition de délai par tout héritier du débiteur.

Le délai de saisine du tribunal est en principe maintenu. Toutefois, il est possible aux héritiers de saisir le tribunal au-delà du délai d’un an. Ils pourront obtenir notamment un plan de redressement.

L’ouverture d’une procédure de liquidation judiciaire est envisageable dans des conditions analogues^[29] . Toutefois, faute de texte, les héritiers ne pourront bénéficier d’une procédure de sauvegarde.

Personnes morales de droit privé

Deux conditions sont exigées : l’existence de la personnalité morale et la qualité de personne morale de droit privé.

Sont donc exclues de ce dispositif les entités sans personnalité morale (société créée de fait…). Mais les personnes qui participent à l’exploitation en commun peuvent faire l’objet d’une procédure collective, à condition qu’elles remplissent les conditions exigées par la loi. Lorsque plusieurs personnes sont ainsi soumises à une procédure collective, le principe est l’indépendance des procédures, ce qui signifie que le tribunal doit ouvrir autant de procédures distinctes qu’il y a de personnes^[30]. Il en est autrement en cas confusion des patrimoines, le tribunal décide alors que les opérations seront poursuivies sous une procédure unique.

Les sociétés jouissent de la personnalité morale à partir de leur immatriculation au registre du commerce et des sociétés^[31]. La même solution est donnée par l’article L. 251-4 pour les groupements d’intérêt économique. Tant que la société n’est pas immatriculée, elle n’a pas d’existence juridique et ne peut bénéficier de l’ouverture d’une procédure collective. Tel est le cas de la société en participation^[32], de la société créée de fait^[33] voire de la société en formation. Dans ce dernier cas, seule la personne qui a effectué des actes de commerce à titre habituel au nom d’une société en formation peut être soumise à une procédure collective. La personnalité morale perdure jusqu’à la dissolution de la société ; elle subsiste même pour les besoins de la liquidation et jusqu’à la clôture de celle-ci^[34]. Ni la transformation d’une société ni sa prorogation n’entraînent la création d’une personne morale nouvelle^[35] .

Il faut distinguer entre les personnes morales selon qu’elles sont ou non commerçantes.

De cette distinction découlent les règles de compétence : le tribunal de commerce est compétent à l’égard des personnes morales commerçantes, le tribunal de grande instance est compétent dans les autres cas.

Personnes morales commerçantes

Les sociétés commerçantes

Le caractère commercial d'une société est déterminé par sa forme ou par son objet^[36].

Sont commerciales à raison de leur forme et quel que soit leur objet les sociétés en nom collectif, les sociétés en commandite simple ou par actions, les sociétés à responsabilité limitée, les sociétés anonymes et les sociétés par actions simplifiées^[37] Le législateur qualifie également de commerciales les sociétés de banques populaires, les sociétés de caution mutuelle, les sociétés de crédit maritime mutuel. En revanche, la loi n^o 90-1258 du 31 décembre 1990 a prévu que les sociétés d’exercice libéral ressortissent à la compétence des tribunaux civils^[38]

Sont commerciaux par leur objet les sociétés ou les groupements qui exercent en fait une activité commerciale et accomplissent habituellement des actes de commerce. Est pris en compte l’activité réellement exercée et non pas nécessairement celle figurant dans les statuts. Ainsi une association s’est vu reconnaître la qualité de commerçant à partir d’un double critère : activité spéculative et importance de cette activité^[39].

Quant au groupement d'intérêt économique, il jouit de la personnalité morale à dater de son immatriculation au RCS et il est commercial si son objet est commercial.

Le tribunal de commerce, s’il retient sa compétence pour ouvrir une procédure collective à l’égard de cette personne morale doit préciser les éléments qu’il retient pour reconnaître la qualité de commerçant à celle-ci.

Personnes morales non commerçantes

Depuis 1967, les procédures de faillite et de règlement judiciaire ne sont plus réservées aux seuls commerçants.

Sont soumises à la loi, toutes les personnes de droit privé qui ont la personnalité morale, une forme civile et ne poursuivent pas, en fait, un objet commercial. C’est le cas des sociétés civiles, des associations déclarées, des sociétés d’assurances mutuelles, des sociétés d’aménagement foncier et d’établissement rural (SAFER), des coopératives, des comités d’entreprise, des GIE ayant une activité civile. En revanche, les syndicats de copropriétaires en difficulté bénéficient d’un régime spécifique d’administration provisoire et de suspension des poursuites^[40].

Les principes sont les mêmes que pour les sociétés commerciales. L’intéressé doit avoir la personnalité morale. La loi est applicable à partir du moment de l’acquisition de celle-ci et pendant le temps où elle subsiste, c’est-à-dire jusqu’à l’achèvement de la liquidation judiciaire.

Intervenants légaux

Le code de commerce dans son chapitre I^er : « De l'ouverture de la procédure » détaille les intervenants auprès du Tribunal de Commerce.

• le juge-commissaire, ses fonctions sont définies par l'L.621-9code de commerce ;
• l'administrateur, ses fonctions sont définies par l'L.622-1code de commerce ;
• le mandataire judiciaire, ses fonctions sont définies par l'L.622-20code de commerce.

Il peut y avoir plusieurs juges-commissaires, plusieurs administrateurs et plusieurs mandataires.

L'L.621-4 liste plusieurs autres intervenants qui peuvent être désignés ou qui suivent le déroulement de la procédure (représentants des salariés, experts, ministère public, commissaire-priseur judiciaire, un huissier de justice, un notaire, un courtier en marchandises assermenté).

Conditions

Alors que la première condition est relative à la qualité de la personne, la deuxième concerne la situation du débiteur : il doit justifier de difficultés qu'il n'est pas en mesure de surmonter. Concernant cette dernière condition, l'ordonnance du 18 décembre 2008 portant réforme du droit des entreprises en difficulté apporte une modification importante puisqu'auparavant, ces difficultés devaient être de nature à le conduire à la cessation des paiements en plus d'être insurmontables.

La procédure de sauvegarde vise à offrir au débiteur en difficulté mais non encore en état de cessation de paiements, la protection de la justice qui le mettra à l’abri de ces créanciers le temps d’élaborer avec ces derniers un plan de sauvegarde. S’il s’avère, après l’ouverture de la procédure que le débiteur était déjà en état de cessation de paiements, le tribunal doit convertir la sauvegarde en redressement judiciaire.

Absence de cessation de paiements

Le juge sera amené à apprécier les composantes de la notion de cessation de paiements pour démontrer non seulement son absence au jour où il statue, mais aussi apprécier si les difficultés invoquées par le débiteur sont susceptibles de le conduire à la cessation de paiements.

Or il est déjà difficile pour le juge de se plonger dans le passé de l'entreprise pour apprécier a posteriori la date de cessation de paiements. Il lui est encore plus ardu de se projeter dans l'avenir pour apprécier un hypothétique état de cessation de paiements.

Aussi, le législateur a-t-il prévu un droit à l'erreur pour le juge.

Aux termes de l’article L. 621-12code de commerce : « S’il apparaît, après l’ouverture de la procédure, que le débiteur était déjà en cessation de paiements au moment du prononcé du jugement, le tribunal la constate et en fixe la date dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article L. 631-8. Il convertit la procédure de sauvegarde en une procédure de redressement judiciaire ».

Le Tribunal peut être saisi, en vue de la conversion, par l’administrateur, le mandataire judiciaire ou le ministère public. Il peut également se saisir d’office. Il se prononce après avoir entendu ou dûment appelé le débiteur.

Les effets de la conversion sont nombreux. Le dirigeant est dessaisi au profit de l’administrateur. Les personnes physiques cautions, coobligées et les personnes ayant consenti un cautionnement ou une garantie autonome ne pourront plus bénéficier des dispositions du plan de continuation favorables au débiteur, puisque cet avantage est réservé au plan de sauvegarde pour inciter le chef d'entreprise à anticiper ses difficultés prévisibles.

En revanche, les licenciements économiques peuvent être opérés suivant des modalités simplifiées prévues pour le redressement par les articles L. 631-17 pendant la période d’observation et L. 631-19 pour l’exécution du plan de redressement.

Enfin, l’administrateur peut recevoir des offres d’acquisition totale ou partielle de l’entreprise alors que l’L. 623-3 ne prévoit, durant la période d’observation de la sauvegarde, que la possibilité d’offres d’acquisition de branches d’activité.

Surtout, il convient de souligner une incohérence qui ne peut que diminuer l’efficacité de la sauvegarde.

Lorsque la cessation de paiements du débiteur est constatée au cours de l'exécution du plan de sauvegarde, le tribunal qui a arrêté ce dernier décide, après avis du ministère public, sa résolution, et prononce la liquidation judiciaire^[41]. Le jugement qui prononce la résolution du plan met fin aux opérations et emporte déchéance de tout délai de paiement accordé^[42].

On sait pourtant que la survenance de la cessation de paiements, en cours de procédure ne constitue pas une hypothèse exceptionnelle, car l’arrêt des poursuites individuelles découlant du jugement d’ouverture ne met pas le débiteur à l’abri d’une pareille évolution. Il suffit qu’une dette importante arrive à échéance durant la période d’observation pour que la cessation de paiements soit constituée, alors même que le créancier en cause est privé de son droit de poursuite. C’est le passif exigible qui est pris en compte, non le passif exigé. De plus, le débiteur peut se trouver, après le jugement d’ouverture, dans l’incapacité de faire face aux dettes de procédure.

De la sorte, le débiteur diligent qui demande une procédure de sauvegarde dans les conditions déterminées par la loi, c'est-à-dire dans l'hypothèse d’une cessation de paiements imminente mais non avérée, sera moins bien traité que celui qui, en état de cessation de paiements, aura bénéficié à tort d'une procédure de sauvegarde.

Il est à espérer que cette iniquité conduise les juges à une appréciation très relative de la notion de cessation de paiements afin d'éviter qu’une véritable procédure de sauvegarde ne se transforme en liquidation. À défaut le débiteur ne sera guère enclin à solliciter une telle procédure et préférera s'orienter vers une conciliation même non sécurisée.

Des difficultés que le débiteur n'est pas en mesure de surmonter

La procédure de sauvegarde est ouverte sur demande d’un débiteur qui justifie de « difficultés, qu’il n’est pas en mesure de surmonter^[43] »

La précision relative aux « difficultés, qu’il n’est pas en mesure de surmonter » a été ajoutée par un amendement lors du vote devant le Sénat. On craignait que la procédure ne soit détournée pour accélérer les restructurations. La formule retenue n’a pas la même portée que le terme « insurmontables » qui avait été proposé. Dans le premier cas, il s’agit d’opérer une appréciation in concreto, tenant compte de la capacité personnelle du débiteur à dépasser ou non les difficultés auxquelles il est confronté. Dans le second, il se serait agi d’une appréciation in abstracto rendant impossible toute réaction d’un débiteur moyen placé dans les mêmes circonstances.

De la sorte, le débiteur ne pourra bénéficier de la sauvegarde que s’il n’est pas encore en état de cessation de paiements, mais le serait, par le seul écoulement du temps, si aucune mesure n’est prise.

Auparavant, le juge était amené à apprécier les composantes de la notion de cessation de paiements pour démontrer non seulement son absence au jour où il statue, mais aussi apprécier « si les difficultés invoquées par le débiteur sont susceptibles de le conduire à la cessation de paiements ». L'ordonnance du 18 décembre 2008 supprime cette exigence et se contente de retenir pour l'ouverture d'une procédure de sauvegarde, outre l'absence de situation de cessation des paiements, l'existence de difficultés que le débiteur n'est pas en mesure de surmonter. Ce changement de cap s'explique tout simplement par la volonté du gouvernement de favoriser l'ouverture de procédures de sauvegarde de la part des débiteurs afin d'aller au-devant des difficultés avant que celles-ci ne deviennent trop importantes et assurer à l'entreprise les meilleures chances de retour à une situation normale.

À la différence de l’article L. 611-4 relatif à la conciliation, l’article L. 620-1 relatif à la sauvegarde ne précise pas que ces difficultés peuvent être de nature juridique, économique ou financière. Tous ces cas de figure sont envisageables, bien qu’en pratique les difficultés financières dominent. Ce sera le cas, par exemple, si les documents présentés font apparaître un effacement des bénéfices, un accroissement sensible de l’endettement à court terme ou encore un fort déséquilibre entre capitaux et immobilisations. Quoi qu’il en soit, ces deux définitions sont très proches. Le législateur propose au débiteur une option entre la conciliation et la sauvegarde. Le choix dépend du besoin qu’éprouve ce dernier de bénéficier d’une mesure de suspension des poursuites que seule lui offre la procédure de sauvegarde.

Il appartient au débiteur qui demande l’ouverture de la procédure de sauvegarde d’apporter la preuve de ces difficultés. Cette preuve peut être rapportée par tous moyens.

Par un arrêt du 15 juin 2006^[44], la Cour d’appel de Versailles a estimé que la situation de la société débitrice doit être appréciée en elle-même. La Cour en déduit que « même si elle fait partie d’un groupe prospère, une société peut bénéficier d’un plan de sauvegarde ». Elle précise cependant qu’il convient d’observer le comportement des actionnaires et de vérifier qu’ils n’ont pas « diminué leurs concours antérieurement accordés à la société ». En l’espèce, le groupe ne s’était pas désengagé de la société débitrice. Cette réserve paraît discutable s’agissant d’associés de sociétés à risque limité. La Cour d’appel considère que, pour apprécier si les conditions d’ouverture de la procédure de sauvegarde sont remplies, il faut se placer au jour où la juridiction statue. La cour d'appel a assorti ce principe d’une précision puisque selon elle, il convient de ne prendre en considération « que les moyens dont disposait le débiteur au jour de sa demande d’ouverture de la procédure de sauvegarde ». Un contrat conclu depuis lors ne saurait donc influer sur la décision du juge.

Déroulement de la procédure

Les conditions de forme sont imposées par les articles L. 621-1 et suivants du code de commerce sont pour l’essentiel applicables également, par renvoi, aux procédures de redressement et de liquidation judiciaires.

Régime applicable

Régime général

Ce régime qui est l’objet des articles L. 621-1 à L. 626-35 du code de commerce s’applique aux grandes entreprises en sauvegarde. Il concerne les personnes physiques et les personnes morales qui emploient 20 salariés au moins ou dont le chiffre d’affaires hors taxe est d’au moins 3 000 000 euros, à la date de l’exercice comptable^[45],[46]. Le régime général est une procédure lourde dans laquelle interviennent le juge-commissaire, l’administrateur judiciaire, le mandataire judiciaire, les représentants du comité d'entreprise ou les délégués du personnel, le ou les contrôleurs, le représentant des salariés et éventuellement un ou plusieurs experts. La durée de la période d’observation est plus longue.

Régime sans administrateur

Ce régime simplifié se caractérise par l’absence de désignation d’un administrateur judiciaire par le tribunal. La procédure se veut plus rapide et moins coûteuse. Elle est régie par les articles L. 627-1 à L. 627-4 du code de commerce. Sont concernées les personnes physiques ou morales qui emploient 20 salariés au plus, à la date de la demande d’ouverture de la procédure et dont le chiffre d’affaires hors taxe est inférieur à la somme de 3 000 000 d’euros. Jusqu’au jugement arrêtant le plan, le tribunal peut, à la demande du débiteur, du mandataire judiciaire ou du ministère public, décider de nommer un administrateur judiciaire^[47].

Compétence

On sait que la compétence d’une juridiction est son aptitude à connaître d’un litige ou à exercer son pouvoir juridictionnel. Elle s’apprécie d’un double point de vue : la compétence d’attribution qui détermine la nature de la juridiction qu’il faut saisir et la compétence territoriale dont les règles permettent de déterminer, parmi ceux du même ordre, le tribunal qui a vocation pour connaître de l’affaire. En l’espèce, les règles fixant la compétence d’attribution et la compétence territoriale figurent à l’article L. 621-2 du code de commerce et à l’article 1^er du décret du 28 décembre 2005. Elles sont d’ordre public. On ne saurait y déroger. Toute autre juridiction que le tribunal est incompétente pour prononcer le jugement d’ouverture et suivre la procédure qui en découle. Le tribunal doit donc toujours vérifier sa compétence. S’il n’est pas compétent, il doit soulever d’office son incompétence, aussi bien d’attribution que territoriale.

Enfin, en raison de l’unicité de la procédure, la compétence ne peut être donnée qu’à un seul tribunal.

Compétence d’attribution

La compétence est attribuée par la loi au tribunal de commerce si le débiteur est commerçant (personne physique ou morale) ou immatriculée au répertoire des métiers^[48]. Elle est attribuée au tribunal de grande instance dans les autres cas, c’est-à-dire à l’égard des personnes morales de droit privé non commerçantes, des professionnels indépendants, des sociétés civiles, des associations de la loi de 1901, des syndicats et comités d'entreprise… Le tribunal initialement saisi reste compétent s’il se révèle que la procédure ouverte doit être étendue à une ou plusieurs autres personnes, par exemple en cas de fictivité de la personne morale, de confusion des patrimoines ou de sociétés appartenant au même groupe.

Les règles sont d’ordre public. Si le tribunal n’est pas compétent, il doit déclarer la demande d’ouverture d’une procédure collective irrecevable pour incompétence, au besoin d’office.

Compétence territoriale

Le tribunal territorialement compétent pour connaître de la procédure de sauvegarde, de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire est celui dans le ressort duquel le débiteur personne morale a son siège ou, dans le ressort duquel, le débiteur personne physique a déclaré l’adresse de son entreprise ou de son activité ; à défaut de siège en territoire français est retenu le centre principal des intérêts du débiteur en France.

Pour les personnes physiques, le siège de l’entreprise est celui où le débiteur exerce son activité de direction. Ce lieu ne coïncide pas nécessairement avec le lieu d’exploitation. Il est généralement celui mentionné au au RCS et sur les factures et documents commerciaux. Ce point est soumis à l’appréciation souveraine des juges du fond.

Pour les personnes morales, la loi retient également la compétence du tribunal du lieu du siège social. Il est facile à déterminer parce qu’il est fixé dans les statuts, les inscriptions et les déclarations. S’il est fictif, c’est le siège réel de l’activité qui fixe la compétence.

En cas de changement de siège de la personne morale dans les 6 mois ayant précédé la saisine du tribunal, le tribunal dans lequel se trouvait le siège initial demeure seul compétent. Ce délai court à compter de l’inscription modificative au RCS. Pour les personnes physiques on admet lorsque le changement survient avant la saisine que le tribunal du nouveau siège est compétent.

Le nouvel article L. 610-1 code du commerce prévoit qu’un décret en Conseil d’État détermine, dans chaque département, le tribunal ou les tribunaux appelés à connaître des procédures prévues par le livre VI du code de commerce, ainsi que le ressort dans lequel ces tribunaux exercent les attributions qui leur sont dévolues. Ces règles de compétence ont été fixées par le décret n^o 2005-1756 du 30 décembre 2005.

Notons que lorsque le tribunal se déclare incompétent, il a la faculté d’ordonner des mesures conservatoires ou provisoires^[49].

Enfin, lorsque les intérêts en présence justifient le renvoi de l’une des procédures (sauvegarde, redressement judiciaire…) devant une autre juridiction, ce renvoi peut être décidé d’office par le président du tribunal saisi qui transmet sans délai le dossier par ordonnance motivée au premier président de la cour d’appel ou s’il estime que l’affaire relève d’une juridiction du ressort d’une autre cour d’appel, au premier président de la Cour de cassation. Ce renvoi peut également être demandé par requête motivée du ministère public près le tribunal saisi où près du tribunal qu’il estime devoir être compétent, au premier président de la cour d’appel ou de la Cour de cassation^[50].

La décision prise est notifiée aux parties. Mesure d’administration judiciaire, elle n’est pas susceptible de recours.

Cas particulier de l’étranger exerçant une activité soumise à la législation française

S’il s’agit d’une société ou d’un commerçant, personne physique, inscrit au RCS, la juridiction française est compétente pour ouvrir une procédure collective. Elle l’est également si l’étranger se livre à une activité réelle sur le territoire alors qu’il n’est pas inscrit au registre. Dans les deux cas, le tribunal territorialement compétent pour connaître de la procédure est celui dans lequel le débiteur a le siège de son entreprise ou, à défaut de siège en territoire français, le centre principal de ses intérêts en France^[51]. L’expression « centre principal des intérêts » désigne le centre des affaires d’où il gère effectivement ses intérêts. Il a été jugé que le centre principal des intérêts en France d’une société anglaise se trouve au lieu de situation des locaux que celle-ci a pris en crédit-bail et dans lesquels est exploitée une maison de retraite^[52].

Cas particulier de l’ouverture à l’étranger d’une procédure collective

À l’inverse, l’ouverture à l’étranger d’une procédure collective à l’égard d’un débiteur ne met obstacle au prononcé en France du redressement judiciaire de ce même débiteur que si la décision étrangère doit y être reconnue de plein droit en vertu d’un traité ou a déjà reçu l’exequatur^[53]. S’agissant de l’exequatur, n’ont pas été considérées comme contraires à la conception française de l’ordre public international, les décisions étrangères ouvrant une procédure collective à l’égard d’un non-commerçant^[54]. En l’absence d’exequatur, les tribunaux français peuvent être saisis d’une demande d’ouverture d’une procédure collective du même débiteur^[55]. Ainsi il a été jugé qu’en l’absence d’exequatur d’une décision de faillite prononcée en Angleterre, cette décision ne pouvait produire en France aucun effet de dessaisissement du débiteur, ni de suspension des poursuites individuelles.

Effets à l’étranger d’une procédure collective ouverte en France

Sous réserve des traités internationaux ou d’actes communautaires^[56] et dans la mesure de l’acceptation par les ordres juridiques étrangers, le redressement judiciaire prononcé en France produit ses effets partout où le débiteur a des biens. Cette solution, affirmée par la Cour de cassation, consacre le principe de l’universalité de la faillite^[57].

Règlement communautaire du 29 mai 2000

Depuis le 31 mai 2002 s’applique le règlement n^o 1346/2000 du 29 mai 2000 relatif aux procédures d’insolvabilité^[58]. Dans le but de coordonner ces procédures dans l’espace européen, sont réglementées les procédures collectives fondées sur l’insolvabilité du débiteur qui entraîne le dessaisissement partiel ou total de ce débiteur ainsi que la désignation d’un syndic (représentant des créanciers). À la demande du Gouvernement français, la procédure de sauvegarde a été insérée à l’annexe parle vote d’un règlement modificatif n^o 694/2005 du 27 avril 2006^[59]. Il ne saurait donc être question d’invoquer l’inadéquation entre la procédure française de sauvegarde – qui n’implique aucun dessaisissement du débiteur – avec le règlement européen^[60]. Sont par ailleurs visés par le règlement européen les débiteurs dont le « centre des intérêts principaux » est situé sur le territoire d’un État membre, ce lieu étant, pour les sociétés et les autres personnes morales, présumé être celui du siège statutaire^[61] La Cour de justice des Communautés européennes a estimé que lorsqu’un débiteur est une filiale dont le siège statutaire et celui de sa société mère sont situés dans deux États membres différents, la présomption énoncée à l’article 3, §1, seconde phrase, du règlement selon laquelle le centre des intérêts principaux de cette filiale est située dans l’État membre où se trouve son siège statutaire, ne peut être réfutée que si des éléments objectifs et vérifiables par les tiers permettent d’établir l’existence d’une situation réelle différente de celle que la localisation audit siège statutaire est censée refléter. Tel pourrait être notamment le cas d’une société qui n’exercerait aucune activité sur le territoire de l’État membre où est situé son siège social. En revanche, lorsqu’une société exerce son activité sur le territoire de l’État membre où est situé son siège social, le fait que ses choix économiques soient ou puissent être contrôlés par une société mère établie dans un autre État membre ne suffit pas pour écarter la présomption prévue par ledit règlement^[62].

Le règlement repose sur une distinction entre procédure principale (ouverte dans l’État où le débiteur a le centre de ses intérêts principaux) et procédures secondaires (ouvertes dans un autre État où le débiteur possède un établissement secondaire), aux effets limités aux biens du débiteur se trouvent sur ce dernier territoire.

Il facilite également de façon considérable la reconnaissance et l’exécution des décisions prises par les juridictions compétentes d’un État membre dans les autres États membres en les dispensant d’exequatur pour produire leurs effets^[63]

Dans l’arrêt Eurofood précité, la CJCE rappelle que la procédure d’insolvabilité ouverte dans un État membre est reconnue dans tous les États membres dès qu’elle produit ses effets dans l’État d’ouverture. Le principe de la confiance mutuelle exige que les juridictions des autres États membres reconnaissent la décision ouvrant la procédure d’insolvabilité principale sans que celles-ci puissent contrôler la compétence de la juridiction de l’État d’ouverture. Néanmoins, un État membre peut refuser de reconnaître une procédure d’insolvabilité ouverte dans un autre État membre lorsque cette reconnaissance produirait des effets manifestement contraires à son ordre public, à ses principes fondamentaux ou aux droits et aux libertés individuelles garantis par sa Constitution^[64].

L’arrêt SAS Isa Daisytek du 27 juin 2006 de la Chambre commerciale de la Cour de cassation constitue la première décision de celle-ci se rapportant au règlement européen du 29 mai 2000^[65].

La Haute juridiction se réfère explicitement à l’arrêt Eurofood et aux principes dégagés. Elle estime en conséquence qu’une Cour d’appel française a légalement justifié sa décision en ne contrôlant pas les motifs ayant permis à la juridiction anglaise de se déclarer compétente pour ouvrir une procédure principale d’insolvabilité à l’encontre d’une société ayant son siège en France mais filiale d’une société dont le siège est en Angleterre. En effet, la Haute Cour de justice de Leeds avait retenu, eu égard à l’article 3 § 1 du règlement, que le centre des intérêts principaux de cette société était situé au Royaume-Uni. Relevons que la Cour de cassation a décidé que « l’absence d’audition des représentants du personnel préalablement à la décision d’ouverture de la procédure d’insolvabilité ne (constitue) pas une violation manifeste du droit fondamental à être entendue dont dispose une personne concernée par cette procédure. Il n’y a pas en l’espèce d’atteinte à l’ordre public au sens du droit international.

Saisine du tribunal par le débiteur

La saisine appartient au seul débiteur, ce qui manifeste le caractère volontariste de cette procédure^[66].

Raisons de la saisine

Pour l’y inciter quatre mesures ont été instaurées.

• Absence de dessaisissement du dirigeant

Le jugement d’ouverture ouvre une période d’observation d’une durée maximale 6 mois qui peut être renouvelée exceptionnellement une fois par décision motivée du tribunal à la demande de l’administrateur, du débiteur ou du ministère public^[67]. Elle peut être prolongée par le Tribunal à la demande du ministère public. Or pendant cette période, le chef d’entreprise n’est jamais dessaisi de ses droits. Certes, la procédure de sauvegarde entraîne parfois la nomination d’un administrateur judiciaire. Toutefois, même si un administrateur judiciaire est nommé, le débiteur reste le chef de l’entreprise. L’administrateur n’a qu’une mission de surveillance ou d’assistance^[68] Au surplus, la rémunération du dirigeant n’est pas fixée par le juge-commissaire. Les parts sociales ou actions de la société qu’il détient ne sont pas immobilisées. Nous verrons les limites de cette autonomie.

• Suspension des poursuites à l’égard des cautions

Le jugement d’ouverture de la procédure de sauvegarde « suspend jusqu’au jugement arrêtant le plan ou prononçant la liquidation toute action contre les personnes physiques co-obligées ou ayant consenti un cautionnement ou une garantie autonome^[69] Il s’agit d’une disposition fondamentale pour les PME où le dirigeant est bien souvent caution de son entreprise. Par ailleurs, les garants (cautions personnelles, réelles, garants à première demande) peuvent se prévaloir de l’arrêt du cours de intérêts^[70] Enfin, ces garants pourront également se prévaloir des dispositions du plan de sauvegarde (délais, remises).

• Sanctions à l’encontre du dirigeant

La faillite personnelle et l’interdiction de gérer ne peuvent être prononcées à l’égard du dirigeant dans le cadre d’une procédure de sauvegarde. De même aucune sanction patrimoniale ne peut être prononcée sauf résolution du plan de sauvegarde. Ainsi la responsabilité du dirigeant pour insuffisance d’actif ne peut être recherchée, sauf résolution ultérieure du plan de sauvegarde^[71] Quant à l’obligation aux dettes sociales, elle ne peut être prononcée par le tribunal que dans le cas de liquidation judiciaire. Enfin, s’agissant du délit de banqueroute, il est inapplicable en l’espèce puisque l’entreprise n’est pas en état de cessation de paiements.

Toutefois, le débiteur qui effectue un paiement en violation des modalités de règlement du passif prévues au plan de sauvegarde ou qui dispose sans l’autorisation du tribunal d’un bien contenu dans le plan et frappé d’inaliénabilité, peut être condamné à 2 ans de prison ainsi qu’à une amende de 30 000 euros^[72].

• Aucun plan de cessation n’est envisageable

En effet, contrairement au redressement judiciaire, la société n’est pas à vendre. La procédure de sauvegarde ne peut tendre à la cession de l’entreprise. Elle ne saurait déboucher sur une cession forcée de l’entreprise contre le gré du débiteur (tout au plus, est-il envisagé « s’il y a lieu, l’arrêt, l’adjonction ou la cession d’une ou de plusieurs activités^[73] ». C’est pourquoi, pendant cette procédure, les tiers ne sont pas admis à présenter des offres de cession contrairement à la solution posée en redressement judiciaire, procédure dans laquelle les tiers peuvent présenter de telles offres, dès le stade de la période d'observation. Il ne pèse sur le dirigeant aucune menace de cession qui le dissuaderait de demander l’ouverture précoce de la procédure.

Déclaration du débiteur

La demande d’ouverture de la procédure de sauvegarde est déposée par le représentant légal de la personne morale ou par le débiteur personne physique au greffe du tribunal compétent.

Le débiteur expose les difficultés qu’il rencontre et les raisons pour lesquelles il n’est pas en mesure de les surmonter.

Il joint à cette demande de nombreux documents : extrait d’immatriculation au RCS ou au répertoire des métiers, comptes annuels du dernier exercice, situation de trésorerie datant de moins de 8 jours, nombre des salariés, montant du chiffre d’affaires, compte de résultat prévisionnel, état chiffré des créances et des dettes, inventaire sommaire des biens du débiteur, nom et adresse des représentants du comité d’entreprise ou des délégués du personnel habilités à être entendus par le tribunal, indication s’il y a eu ou non désignation d’un mandataire ad hoc ou ouverture d’une procédure de conciliation dans les 18 mois précédant la date de la demande, indication éventuelle de l’ordre ou de l’autorité professionnelle compétente.

Préliminaires au jugement

Information du tribunal

Le tribunal dispose des renseignements fournis par le débiteur, auteur de la saisine, mais il a aussi d’autres sources d’information^[74] : les services du greffe (inscription des protêts, privilèges et nantissements, bilans déposés), les salariés, le parquet, les tiers voire la rumeur publique. En outre, le président ou le tribunal a la faculté de commettre un juge pour recueillir tous renseignements sur la situation financière, économique et sociale de l’entreprise, ainsi que sur le nombre des salariés et le montant du chiffre d’affaires. Le juge commis peut se faire assister par tout expert de son choix. Le rapport du juge et celui de l’expert sont déposés au greffe et communiqués par le greffier au débiteur et au ministère public. Le greffier informe le comité d’entreprise ou, à défaut, les délégués du personnel, que leurs représentants peuvent prendre connaissance du rapport au greffe et les avise en même temps de la date de l’audience. Par ailleurs, le juge peut obtenir des renseignements d’un certain nombre d’administrations et de personnes (créanciers…). Les débats peuvent apporter des précisions ou des compléments.

Débats

Les débats devant le tribunal de commerce et le TGI ont lieu en chambre du conseil hors la présence du public^[75]. Néanmoins, – c’est à une innovation de la loi du 26 juillet 2005 – la publicité des débats est de droit si le débiteur, le mandataire judiciaire, l’administrateur, le liquidateur, le représentant des salariés ou le ministère public en font la demande. Le président du tribunal peut décider qu’ils auront lieu ou se poursuivront en chambre du conseil s’il survient des désordres de nature à troubler la sérénité de la justice.

S’agissant de l’ouverture de la procédure, sont entendus ou dûment appelés le débiteur et les représentants du comité d’entreprise ou, à défaut, les délégués du personnel. Le tribunal peut également entendre toute personne dont l’audition lui paraît utile. En outre, lorsque le débiteur exerce une profession libérale, le tribunal statue après avoir entendu ou dûment appelé l’ordre ou l’autorité compétente. Chacun des participants est entendu et peut conclure. Le caractère contradictoire doit être respecté.

En application de l’article 425 2° Nouveau Code de la Procédure Civile modifié par le décret du 28 décembre 2005, le ministère public doit avoir communication des procédures de sauvegarde. En particulier, dans un but de moralisation des procédures, la loi de 2005 vise à contrôler par la présence du ministre public les circonstances de l’ouverture d’une procédure de sauvegarde après avoir recouru à un mandataire ad hoc ou à la conciliation.

Intervention des salariés

Avant qu’il ne soit statué sur l’ouverture de la procédure, le greffier, à la demande du président du tribunal, avise le représentant légal de la personne morale débitrice ou le débiteur personne physique qu’il doit réunir le comité d’entreprise ou, à défaut, les délégués du personnel pour que soient désignées les personnes habilitées à être entendues par le tribunal et à exercer les voies de recours conformément à l’article L. 661-10 code de commerce Une copie de cet avis est adressée par le greffier au secrétaire du comité d’entreprise ou, à défaut, aux délégués du personnel. Le procès-verbal de désignation est déposé au greffe. Par ailleurs, si un rapport est établi par un juge commis, les personnes désignées en prennent connaissance. Elles sont avisées de la date de l’audience.

Après avoir entendu ces différents intervenants, le tribunal statue.

Jugement d’ouverture

Décision

Si les conditions légales sont remplies, le tribunal saisi d’une demande d’ouverture d’une procédure de sauvegarde par le débiteur ne peut qu’ouvrir cette procédure. Il ne peut surseoir à statuer par exemple en raison de l’existence d’une information pénale contre le débiteur, ni condamner le débiteur et lui accorder des délais de grâce, ce qui serait modifier l’objet de la demande et statuer ultra petita.

De plus, il n’y a pas de « faillite de fait » ou de « faillite virtuelle ». Pour déclencher la procédure collective, le jugement est indispensable.

Le tribunal statue, le cas échéant, sur le rapport du juge commis. Si le jugement ne peut être rendu sur-le-champ, le prononcé en est renvoyé à une prochaine audience dont la date est communiquée au débiteur. Après avoir vérifié que les conditions de fond et de forme sont remplies, le tribunal prononce la sauvegarde. Il indique si la procédure est soumise ou non au régime général, il désigne les organes de la procédure, fixe le délai de déclaration des créances ainsi que le délai imparti au mandataire judiciaire pour déposer la liste des créances. Il invite le comité d’entreprise ou, à défaut, les délégués du personnel à accomplir les diligences des articles L. 621-4 à 6 du code de commerce (désignation de représentants des salariés). Il s’agit d’un jugement constitutif : c’est à cette date seulement que les dispositions relatives à la sauvegarde seront applicables.

Quant à la publicité du jugement, une copie de la décision d’ouverture est immédiatement adressée par le greffier à l’administrateur et au mandataire judiciaire désignés, au procureur de la République et au trésorier payeur général du département dans lequel le débiteur a son siège et à celui du département où se trouve le principal établissement^[76]. Le jugement d’ouverture de la procédure est mentionné, avec l’indication des pouvoirs conférés à l’administrateur lorsqu’il en a été désigné un, au RCS lorsqu’il s’agit d’un commerçant ou d’une personne morale immatriculée à ce registre. De même, ces mentions figureront sur un registre ouvert à cet effet au TGI si le débiteur n’est pas immatriculé au RCS ou au répertoire des métiers. Un avis du jugement est adressé pour insertion au BODACC. Cette insertion précise le nom et l’adresse du mandataire judiciaire et, éventuellement, ceux de l’administrateur judiciaire. Elle comporte également l’avis aux créanciers de déclarer leurs créances entre les mains du mandataire judiciaire et le délai imparti pour cette déclaration. Le même avis est fait dans un journal d’annonces légales du lieu où le débiteur a son siège ou son adresse professionnelle. Le greffier procède d’office à ces publicités dans les 15 jours de la date du jugement. Par ailleurs, le jugement d’ouverture est notifié au débiteur par le greffier dans les 8 jours de la date du jugement.

Ce jugement prend effet à compter de la première heure du jour où il est rendu. Il est exécutoire de plein droit à titre provisoire. Il a un effet à l’égard de tous (erga omnes). Il présente un caractère d’universalité puisqu’il s’impose au débiteur, aux créanciers, aux salariés, aux contractants et à tout intéressé y compris aux organes de la procédure.

Le tribunal qui a ouvert la procédure collective acquiert une connaissance approfondie de l’entreprise et de ses problèmes. Lui seul possède une vue d’ensemble et est en mesure d’assurer l’unité de direction et l’harmonie des solutions. De la sorte, l’article 339 du décret du 28 décembre 2005 dispose : « Sans préjudice des pouvoirs attribués en premier ressort au juge-commissaire, le tribunal saisi d’une procédure de sauvegarde (…) connaît de tout ce qui concerne la sauvegarde (…) à l’exception des actions en responsabilité civile exercées à l’encontre de l’administrateur, du mandataire judiciaire, du commissaire à l’exécution du plan (…) qui sont de la compétence du tribunal de grande instance ». Cette règle d’ordre public donne compétence au tribunal « pour connaître des contestations nées de la procédure collective ou sur lesquelles cette procédure exerce une influence juridique^[77] ». Elle ne permet pas de faire échec à des règles de compétence au profit d’une autre juridiction telle que la juridiction pénale, administrative, prud’homale, du contentieux de la Sécurité sociale, du TGI pour les questions d’état, immobilières… Par exemple, s’agissant de la portée d’une clause compromissoire, la Cour de cassation a jugé que, dès lors que le mandataire, qui n’était pas partie au contrat stipulant cette clause, agit en responsabilité, dans l’intérêt des créanciers contre le franchiseur pour soutien abusif à la société franchisée en liquidation, c’est le tribunal de la procédure qui est compétent, et non le tribunal arbitral, ladite clause étant étrangère au litige^[78].

Les décisions statuant sur l’ouverture de la procédure sont susceptibles de tierce opposition voire d’appel. La décision de la cour d’appel peut faire l’objet d’un pourvoi en cassation de la part du débiteur, du créancier poursuivant voire du ministère public.

Extension de la procédure

Le jugement qui ouvre la sauvegarde ne concerne que la personne qui en est l’objet et n’atteint que son patrimoine. Toutefois, il peut être appliqué à d’autres personnes par voie d’extension. À cet égard, la loi du 26 juillet 2005 a modifié la situation de deux manières.

Suppression des extensions-sanctions

Elle a supprimé les extensions prévues auparavant, d’une part par l’ancien article L. 624-1 du code de commerce à l’encontre des personnes membres ou associés de la personne morale et indéfiniment et solidairement responsables du passif social (associé de société en nom collectif, commandité d’une société en commandite simple…) ; d’autre part, par les anciens articles L. 624-3 et L. 624-4 du code du commerce qui permettaient notamment d’ouvrir une procédure collective à l’encontre des dirigeants sociaux pour défaut de paiement d’une condamnation en paiement de l’insuffisance d’actif.

Confusion des patrimoines et fictivité de la société

Le législateur a voulu que seul le critère économique justifie l’ouverture d’une procédure collective. Il a consacré la construction de la jurisprudence qui, en l’absence de texte légal, avait reconnu au tribunal le droit de prononcer l’extension du redressement ou de la liquidation judiciaires d’une personne à une ou plusieurs autres afin d’atteindre ceux dont le sort est lié à l’entreprise et qui ont méconnu ou violé les principes généraux du droit relatifs à l’abus de la personnalité morale. Deux cas d’extension sont ainsi désormais visés par le code de commerce : la confusion des patrimoines et la fictivité de la personne morale. Ainsi l’article L. 621-2, alinéa 2 du code de commerce dispose que « La procédure ouverte peut être étendue à une ou plusieurs autres personnes en cas de confusion de leur patrimoine avec celui du débiteur ou de fictivité de la personne morale. A cette fin, le tribunal ayant ouvert la procédure initiale reste compétent ».

1) Confusion des patrimoines

Lorsqu’on est en présence de deux ou plusieurs personnes morales ou physiques qui ont confondu leur patrimoine, il est normal que la procédure collective de l’une de ces personnes soit étendue à l’autre ou aux autres. L’extension de procédure pour confusion des patrimoines ne suppose pas que la personne atteinte par l’extension soit en état de cessation de paiements, mais seuls des faits antérieurs au jugement d’ouverture peuvent la justifier.

Pour que l’extension soit prononcée, il ne suffit pas d’une simple communauté d’intérêt, de siège, de direction ou de moyen de gestion, il faut généralement la constitution d’un faisceau d’indices comme l’imbrication totale des éléments d’actif et de passif, l’impossibilité de distinguer le patrimoine propre de chaque entreprise. Deux critères sont retenus par la Cour de cassation : la confusion des comptes et les flux financiers anormaux ou parfois des relations financières anormales^[79].

En principe, le montage consistant à séparer l’actif immobilier de l’actif commercial est licite : on crée deux sociétés, une société civile immobilière donnant à bail à une société commerciale le local dans lequel est exploité le fonds de commerce. Toutefois de nombreux arrêts ont conclu à la confusion des patrimoines lorsque le cloisonnement entre les deux sociétés n’est pas respecté, entraînant l’appauvrissant de l’une d’entre elles.

De même la confusion des patrimoines est souvent invoquée au sein d’un groupe de sociétés : en cas de cessation de paiements d’une société filiale, on étendra la procédure à la société holding voire à d’autres sociétés du groupe^[80].

2) Société fictive

Une société est fictive lorsque les personnes qui se présentent comme des associés ne sont que des prête-noms ou les comparses du véritable maître de l’affaire. La société est alors une façade masquant les agissements de celui qui se dissimule derrière elle avec une intention frauduleuse. Elle n’est qu’une personne interposée afin de soustraire des actifs au gage des créanciers. La fictivité de la société existe dès sa création lorsqu’il manque un des éléments constitutifs du contrat de société. Mais l’abus de la personnalité morale peut survenir aussi après la création de celle-ci pour servir des fins frauduleuses.

3) L’action en extension

L’action en extension sur le fondement de la confusion des patrimoines ou de la fictivité est applicable aux personnes commerçantes et à des non-commerçantes, à des personnes morales mais aussi à des personnes physiques.

L’action qui est ouverte au mandataire judiciaire ou à l’administrateur judiciaire (voire au liquidateur) est en revanche fermée aux créanciers agissant à titre individuel^[81]. Les dispositions de l’article L. 622-20 code de commerce devraient permettre aux créanciers contrôleurs, en cas de carence du mandataire judiciaire de demander l’extension, ce que, avant la loi du 26 juillet 2005, la jurisprudence leur avait toujours refusé.

Avant 2005, la Cour de cassation avait considéré qu’une procédure de liquidation judiciaire pouvait, jusqu’à sa clôture, être étendue. Mais une procédure de redressement judiciaire ne pouvait être étendue à une autre personne sur le fondement de la confusion des patrimoines après que le tribunal eut arrêté, dans cette procédure, un plan de redressement par voie de cession ou par voie de continuation^[82]. Par ailleurs, elle avait admis qu’une procédure de redressement judiciaire pouvait être étendue à une autre personne en redressement judiciaire, sauf si un plan de redressement avait été arrêté par la personne visée par l’extension^[83].

Ces solutions sont transposables sous le régime issu de la loi du26 juillet 2005.

La demande en extension est exclusive de toute autre : le mandataire judiciaire ne peut demander l’extension de la procédure à telle société et, de façon subsidiaire, solliciter la condamnation de cette société pour soutien abusif. Après la constatation de la confusion des patrimoines des sociétés d’un groupe et le prononcé de l’extension, une procédure unique est appliquée. Il en résulte pour les créanciers différentes conséquences, dégagées par la jurisprudence avant la loi de 2005. Ainsi la déclaration de créances dans une des procédures vaudra dans les autres ; le caractère privilégié d’une créance dans une procédure vaudra dans les autres.

Mais le cautionnement donné pour une société ne saurait être étendu aux autres sociétés frappées par l’extension de la procédure^[84].

De même la date de la cessation de paiements devra être déterminée à partir de la comparaison entre le passif exigible et l’actif disponible de l’ensemble des personnes concernées^[85]. Toutefois le jugement d’extension de la procédure ne rétroagit pas : il n’est pas possible de considérer que la société à laquelle la procédure a été étendue était en cessation de paiements depuis l’ouverture de cette procédure du point de vue notamment des nullités de la période suspecte^[86].

La constatation de la confusion des patrimoines de sociétés, entraînant le prononcé de leur redressement judiciairecommun oblige à suivre une procédure unique, interdisant la liquidation judiciaire partielle de l’entreprise ou l’adoption d’un plan de continuation ne concernant qu’une société commerciale^[87].

Références

Voir aussi

Articles connexes

• Cessation de paiements
• Liquidation
• Redressement judiciaire

Liens externes

• (fr) [1] : Code de Commerce - Livre 6 - Des Difficultés des entreprises
• (fr) [2] : Informations et articles sur les procédures collectives et faillites

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