Vive les magistrats civilistes !

Un beau cadeau est arrivé pendant la trêve des confiseurs, qui a fait grand bruit : le tribunal correctionnel de Paris a enfin annulé une garde à vue faute pour l’avocat intervenant au cours de cette mesure d’avoir eu accès au dossier alors qu’il l’avait réclamé. Ce n’est pas la première décision en ce sens : la cour d’appel d’Agen a déjà statué en ce sens dès 2011, arrêt cassé depuis. Ces décisions restent néanmoins isolées dans un océan de décisions rejetant des demandes identiques. Comme l’étaient en leur temps les décisions annulant les gardes à vue sans avocat au cours des interrogatoires, c’est donc plutôt encourageant.

Les attendus de cette décision ne me sont pas encore connus (les délais de rédaction des jugements sont d’environ 3 mois à Paris), et vu que le parquet a fait appel, le tribunal va vouloir ciseler son jugement pour la cour d’appel. Mais le fait que le bâtonnier de Paris ait été présente en personne pour plaider cette affaire aux côtés d’un secrétaire de la Conférence de 2013 et du premier secrétaire de 2014 me laisse à penser que ce succès n’était pas totalement inattendu.

Le parquet a fait appel de cette décision. J’ignore quelles conséquences cette nullité a eu sur le fond du dossier : il est parfaitement possible que le prévenu ait quand même été condamné si le tribunal a estimé que les preuves recueillis hors auditions du gardé à vue et celles dont la garde à vue était le support nécessaire suffisaient. Si le prévenu a été condamné et incarcéré, l’appel sera jugé très vite, sinon, le délai risque de nous conduire à la fin de l’année, où la question aura dû être tranchée par la loi de transposition de la directive 2012/13/UE.

On verra quel sera le sort de cette décision et l’avenir de cette jurisprudence. Je voudrais par ce billet répondre à un argument lu sur Twitter et émanant d’un procureur un peu agacé par cette décision. Selon lui, cette décision s’explique essentiellement par sa date, le 30 décembre. Elle a ainsi été tenue en période de service allégé, c’est à dire à un moment où les magistrats prennent en masse leurs congés, suivant en cela leurs greffiers. Durant ces périodes correspondant, vous l’avez compris, aux vacances scolaires, les tribunaux tournent au ralenti, les audiences ordinaires ne sont pas tenues, seules le sont celles urgentes, où des délais courent. Du coup, dans les gros tribunaux comme à Paris, pour suppléer l’absence des magistrats affectés à plein temps aux audiences pénales, on demande aux magistrats siégeant habituellement dans les chambres civiles de tenir les audiences à leur place. C’est ce qu’on appelle les audiences de vacations. En substance, ce procureur expliquait cette décision par le fait qu’elle a été prise par des civilistes, éminents magistrats sans nul doute mais ignorant de la chose pénale. En somme, une errance, le retour des magistrats habituels des pistes de ski allant faire rentrer les choses dans l’ordre, et en effet, ce fut le cas : depuis le début de la semaine, ces mêmes demandes émanant des magistrats sont à nouveau rejetées.

Alors voilà l’explication ? Une variante de “c’est la faute du stagiaire” ?

Je disconviens respectueusement.

À titre préliminaire, les observations que je vais présenter ne sont valables que dans les grosses juridictions, à commencer par la plus immense, Paris ; où le nombre des chambres permet leur spécialisation ; ainsi, des juges y pratiquent la même matière à temps plein ,ce qui en fait des juges très spécialisés dans leur domaine, et qui peuvent avoir besoin d’un temps de réadaptation pour en pratiquer une autre, essentiellement pour se mettre à jour, et la matière pénale est une des plus volatiles. Dans les petites juridictions, à une ou deux chambres, il n’y a pas une telle spécialisation, et chaque juge, bien qu’affecté à une fonction à titre principal (juge d’instance, juge d’application des peines…) est amené à tenir entre autres une audience correctionnelle de temps en temps, parfois à juge unique. Pas de spécialisation à outrance dans ces juridictions de campagne. De plus, il faut les prendre pour ce qu’elles sont : des déductions tirées de mon expérience personnelle ; vouloir les généraliser et en faire des règles absolues serait les dénaturer et me faire dire tout autre chose. Il s’agit ici d’expliquer pourquoi, si ce jugement a ben été rendu par des magistrats des chambres civiles, il y a lieu de le considérer non comme un cas d’espère, une errance passagère, mais au contraire se demander si ce n’est pas eux qui ont raison.

Il est vrai, je le concède à ce procureur acide, que je me rends à une audience de vacation tenus par des juges civilistes avec une certaine appréhension. Non pas que les civilistes soient totalement incompétents en droit pénal, loin de là (et en outre, ils ont le procureur et les avocats présents pour les éclairer sur les règles applicables). Mais d’une part, je perds à cette occasion mon repère qu’est la jurisprudence du tribunal. En temps ordinaire, je sais par exemple qu’une détention et usage de cannabis “vaut” telle peine pour telle quantité avec tels antécédents. Je sais à quoi m’attendre, et je sais quels sont les arguments auxquels le tribunal sera réceptifs et ceux qu’il vaut mieux garder pour l’apéro avec mes confrères. C’est le fruit de mes années de pratique. Quand des civilistes prennent la relève, ils n’ont pas de jurisprudence à eux, et n’ont pas l’habitude d’être confronté à des délinquants. Ils peuvent avoir une vision disproportionnée de la gravité et prononcer des peines plus lourdes que d’habitude. Le mandat de dépôt peut tomber comme un coup de tonnerre dans un ciel bleu, alors que je suis certain que le président habituel n’y aurait pas eu recours. On peut aussi, c’est le grand classique, avoir des peines illégales (une peine complémentaire est prononcée alors qu’elle n’est pas prévue par la loi, le procureur est obligé de faire appel). D’expérience, le changement se fait plutôt dans un sens répressif.

Mais, car il y a un mais.

Les juges pénalistes à temps plein développent une déformation professionnelle qui, s’il n’y prennent garde, peut virer au vilain défaut. C’est sans doute une conséquence inéluctable de la procédure inquisitoriale en vigueur en France, qui, d’année en année, me rend de moins en moins admiratif de cette procédure.

Ah, je vois mes amis mékéskidis se regarder entre eux, aussi interdits que Dieudonné. Excusez moi, amis juristes, je vais m’occuper d’eux. Allez au salon, le thé est servi.

À présent que nous voilà seuls, quelques explications.

La façon dont se déroule un procès obéit à deux grands modèles : l’accusatoire et l’inquisitoire.

Le modèle accusatoire est le plus ancien, il nous vient du droit romain. Dans celui-ci, le juge est en retrait, dans une position d’arbitre. Le procès est la chose des parties, qui sont sur un strict pied d’égalité juridique. Le juge est là pour s’assurer qu’il se déroule selon les règles de droit et pour trancher les litiges relatifs au déroulement dudit procès. Ce n’est qu’à la fin, quand les parties ont fini de présenter leur cause, qu’il prend la parole pour rendre son jugement.

Le modèle inquisitoire, qui tire son nom de l’Inquisition, précisément, fait du juge le moteur du procès. C’est lui qui recherche les preuves, dirige son audience, interroge l’accusé et les témoins, choisit les points qui sont abordés et dans quel ordre. Il donne ensuite la parole aux parties si elles veulent ajouter quelque chose, et met fin lui-même aux débats.

La procédure anglo-saxonne est bâtie sur un strict modèle accusatoire. Vous êtes familiarisé avec elle par les nombreuses séries américaines. En prenant les distances nécessaires qu’impose une fiction se voulant avant tout une mise en scène divertissante, vous constaterez dans ces séries que l’accusé et le procureur sont assis sur deux tables identiques et côte à côte, et que le juge reste coi sauf quand une partie lui demande de trancher une difficulté, le plus souvent de refuser que telle question soit posée ou que telle preuve soit admise : c’est le fameux “objection !”, généralement suivi d’un mot ou d’une phrase expliquant la nature de l’objection ; le juge peut alors y faire droit (“sustain”) ou la rejeter (“overrule”) ; l’objection est néanmoins actée au plumitif du procès et son rejet, s’il était injustifié, pourra conduire à la cassation de la décision en appel et à un nouveau procès. Le système accusatoire américain va très loin, beaucoup plus loin que le système anglais et gallois, en faisant du procès la chose des parties : le rôle du parquet est tenu par un avocat souvent élu à ce poste, et il permet la transaction pénale (plea bargaining), c’est à dire que le procureur et l’accusé peuvent convenir que ce dernier plaidera coupable, et que l’audience se limitera à fixer la peine. 90% des affaires sont traitées ainsi, hors prétoire, et le système américain s’écroulerait sans cela. C’est aussi le fait de ne traiter effectivement que 10% du volume des affaires qui permet à la justice américaine de juger ses affaires dans des délais qui nous font rêver. Si les séries US adorent les scènes où on voit un avocat roublard obtenir au détour d’un couloir une peine dérisoire sur une qualification sans commune mesure avec la réelle gravité des faits sous le regard impuissant de la victime (qui n’est JAMAIS partie au procès pénal accusatoire), la réalité est toute autre : beaucoup d’accusés mal conseillés plaident coupable sur des qualifications excessives, ou, ayant eu la malencontreuse idée de parler à la police lors de leur arrestation, n’ont plus rien à marchander et sont obligées d’accepter une offre maximaliste à prendre ou à laisser avec une peine de prison ferme à la clef. Le système américain encourt beaucoup de reproches, mais pas celui de laxisme, bien au contraire (le taux de personnes en prison est 8 à 9 fois celui de la France). L’art de l’avocat plaidant en système accusatoire oral comme l’est le droit pénal anglo-saxon est celui du contre-interrogatoire (cross-examination), c’est à dire l’art d’interroger le témoin de la partie adverse pour démonter sa crédibilité, un art peu pratiqué en France, réservé essentiellement aux affaires d’assises et de presse. Un contre-interrogatoire par Eric Dupond-Moretti peut être un grand moment, sauf pour celui qui en est l’objet.

Le système accusatoire est réputé plus favorable aux droits de la défense et au procès équitable, le système inquisitoire plus “efficace” dans la recherche de la vérité, le juge, supposé neutre et impartial, dirigeant la procédure sans considération pour les intérêts de l’une ou l’autre des parties. En théorie, bien sûr.

La procédure française emprunte aux deux systèmes, sans rime ni raison. La procédure administrative est un modèle de procédure accusatoire, de même que la procédure civile : l’office du juge dans la phase préparatoire (entre le moment où la demande est déposée et où l’audience de jugement a lieu) se borne pour l’essentiel à veiller à ce que les parties effectuent les diligences qui leur incombe, sauf à en assumer les conséquences lors de la décision, et à trancher sur les demandes faites par l’une ou l’autre des parties, par exemple sommer la partie de produire une pièce qu’elle détient et qui est utile à la manifestation de la vérité mais qu’elle n’a guère envie de produire. La procédure pénale, en revanche, est bâtie sur le modèle inquisitorial, dont l’archétype est le juge d’instruction, qui selon le code d’instruction criminelle de 1810, était saisi de toutes les infractions sauf les contraventions, comme c’est encore le cas en droit monégasque.

Ah, mes amis juristes ont fini leur tasse de thé et je les entends qui commencent à polémiquer sur la nature juridique de la dation en paiement, je n’aurais pas dû leur servir un Yin Zhen, ça leur est monté à la tête ; je vais les chercher et nous reprendrons le cours de notre billet.

Nous revoici.

Comme je le disais, les juges civilistes sont pétris de procédure accusatoire. Ils ont l’habitude de rester neutres dans un procès opposant deux parties auxquelles ils sont totalement étrangers. Seuls les préoccupent le respect de la procédure, les preuves produites, et l’application de la loi. Tandis que les juges pénalistes, qui portent bien leur nom juridique de juges répressifs, dirigeant leur audience, finissent par voir dans le dossier du parquet LEUR dossier (d’ailleurs il est sur leur bureau, pas sur celui du procureur), prennent très mal qu’on veuille l’abîmer en en retirant des morceaux, et se comportent à la longue comme les sauveurs de la procédure et les gardiens de l’ordre public répressif (rien de péjoratif pour moi dans ces mots), alors que la Constitution est très claire : c’est là le rôle du parquet, le rôle des juges est d’être garant de la liberté individuelle et de l’application de la règle de droit. Il faut dire que de ce point de vue, l’unicité du corps de la magistrature fait qu’un magistrat passe au cours de sa carrière aussi facilement du parquet au siège et vice versa qu’il passe de Toulouse à Rennes et vice versa. La seule difficulté est qu’un poste se libère. Dès lors, tout juge pénaliste voit dans le procureur un collègue (en privé, le tutoiement est de rigueur) et non plus une partie au procès à traiter comme telle. D’ailleurs, ils portent la même robe et partagent l’estrade ; ils entrent même par la même porte, le public, les parties et les avocats passant par l’autre. Torchons, serviettes…

Je sais que ce genre de propos, qui n’ont rien de très original, provoquent les mêmes dénégations indignées chez les magistrats. Je l’avais beaucoup entendu dire et suis entré dans la profession en étant dubitatif. Il demeure que les faits sont têtus et ont battu en brèche mes réserves. Il m’est arrivé de soulever des nullités d’assignation au civil, et des nullités de citation au pénal. Dans les deux cas, je demande la même chose : je prie le juge de constater qu’il n’est pas valablement saisi, mon adversaire n’ayant pas respecté les formes prévues par la loi.

Au civil, cette demande provoque comme il se doit des cris d’orfraie de la part de la partie adverse qui va tenter de démontrer que son assignation est parfaitement valable, le juge nous écoutant parfaitement indifférent avant de trancher ce point de droit.

Au pénal, c’est pareil, sauf que c’est le président qui pousse des cris d’orfraie et va tenter de démontrer que la citation le saisissant est parfaitement valable, le procureur nous écoutant parfaitement indifférent, se contentant à la fin d’un “de toute façons, si c’est nul, je ferai re-citer”. J’ai même vu le président proposer à mon client, face à une nullité invincible, de comparaître volontairement. “Hé, mon gars, puisque t’es là, ça te dit pas de te faire condamner de ton plein gré ? Non ? Vraiment pas ?” La comparution volontaire est un mode de saisine valable du tribunal. Mais ne serait-ce pas au procureur de la proposer (le rôle de l’avocat étant de la refuser) ?

Je n’ai encore jamais vu un président de tribunal d’instance ou un juge de la mise en état proposer, en présence d’une assignation nulle, aux parties de déposer une requête conjointe pour réparer tout ça. Sans oublier cet autre président, pénaliste éminent qui a longtemps présidé la chambre des comparutions immédiates, face à un jeune confrère un peu intimidé qui voulait soutenir une nullité de procédure, sortir dans l’ordre à ce confrère : primo, qu’il n’avait pas déposé de conclusions écrites, ce que la loi n’impose nullement ; secundo qu’il n’avait pas de mandat écrit de son client absent, ce que la loi n’exige plus depuis 2001 et, tiens donc, une condamnation par la CEDH, et tertio, qu’il n’avait pas soulevé cette nullité avant toute défense au fond, alors que ce sont les premiers mots qui étaient sortis de sa bouche, ce qui excluait qu’il y ait eu défense au fond. Ça a tourné vinaigre quand ce président, visiblement fâché, a tranché en disant “non, je déclare cette demande irrecevable comme tardive” et que je suis intervenu pour lui faire remarquer qu’il avait rendu de fait un jugement sans joindre l’incident au fond et sans que le tribunal, en formation collégiale, ait délibéré et que mon confrère devait aller former immédiatement appel de ce jugement avec une requête en examen immédiat. Pendant tout cet incident très tendu, le procureur, qui était la partie adverse à qui incombait naturellement le rôle de défense sa procédure, était assis sur sa chaise et n’a pas dit un mot : le président faisait tout son boulot. Et des exemples de ce type, j’en ai des dizaines. Et demandez à mes confrères pénalistes, ils en auront autant, et parfois des plus graves encore. Cela me rappelle cette phrase d’un confrère américain assistant à une audience d’assises et découvrant le système pénal français : “Mais à quoi sert l’avocat général ? Vous avez déjà le président.”

Cette déformation du juge volant au secours de la procédure se fonde sur les meilleures intentions du monde : le droit pénal est la défense de la société pacifiée face à des comportements qui mettent en péril cette paix sociale, qui est notre bien le plus précieux. Le juge peut se sentir investi d’une mission de défense de la société, surtout face à un dossier accablant, voire des faits reconnus, quand un avocat semble déployer des ruses pour permettre à son client d’esquiver la justice. Mais point d’esquive ici : l’avocat ne fait que demander l’application de la loi. C’est le procureur de la République, demandeur au procès pénal, qui est investi de la mission que s’arroge ces juges, et il est le demandeur au procès, pas une partie “pas comme les autres”, pas une espèce de rapporteur public comme il y en a un devant les juridictions administratives et qui donne son avis en toute indépendance dans le pur respect du droit. C’est une partie au procès, au même titre que le prévenu. Je ne vais pas jusqu’à demander qu’il descende sur le parquet (ce qui serait logique, vu son titre) à mes côtés. L’erreur du menuisier, comme appellent les avocats la conception des salles d’audience qui met le procureur sur la même estrade que le tribunal, ne me gêne pas. Le prétoire est à nous, les avocats, le procureur est très bien là où il est.

Mais cette déformation, les juges civilistes ne l’ont pas. Difficile de l’acquérir quand on tranche des litiges entre personnes privées, particuliers, sociétés ou associations et que le procureur n’est quasiment jamais là.

Ils ont cette conception accusatoire et ce recul qui fait que pour eux prime la règle de droit, même si son application rigoureuse met des bâtons dans les roues à la répression des infractions. Après tout, une infraction est une violation de la loi, et on ne saurait la sanctionner en violant la loi sauf à cautionner ce qu’on veut punir.

Une preuve a été apportée lors de la récente controverse sur la présence de l’avocat en garde à vue. La CEDH a condamné la Turquie pour interdire cette présence. Il était évident que cette condamnation concernait aussi la France qui avait la même règle. Le gouvernement de l’époque a fait le choix du déni. Et la chambre criminelle de la Cour de cassation a rendu des arrêts ignorant royalement cette jurisprudence clarissime et validant notre procédure non conforme. Il a fallu, mes lecteurs s’en souviennent, que la France soit condamnée à son tour et que le Conseil constitutionnel y mette bon ordre. Cependant, la non conformité du droit français étant désormais indiscutable, la chambre criminelle a continué à valider les procédures sans avocats en s’appuyant sur le délai d’un an accordé au législateur par le Conseil constitutionnel. Les droits de l’homme à retardement. Ça ne tenait pas, et il a fallu que le premier président de la Cour de cassation intervienne et réunisse l’Assemblée plénière de la Cour de cassation pour mettre les pénalistes de la chambre criminelle en minorité et faire triompher la Convention européenne des droits de l’homme, qui est applicable sans délai.

Voilà ce qui rend cette décision du 30 décembre, aussi exceptionnelle fut-elle dans un océan de décision contraire, si intéressante. Précisément parce qu’elle aurait été rendue par des juges civilistes, qui ont l’habitude d’appliquer la Convention européenne des droits de l’homme au même titre que le code de procédure civile, qui savent qu’en cas de conflit, c’est la Convention qui l’emporte, et qui ne se voient pas là pour sauver les procédures du parquet. Leur interprétation des arrêts de la CEDH en la matière, conforme à la mienne et qui ne demandent pas d’être Champollion pour être compris, peut être prise avec intérêt et sérieux. Ils ont fait du droit, et constaté, avec l’ensemble des avocats, que la loi française telle qu’elle est interprétée viole la CEDH. Et qu’en conséquence, tous les propos recueillis au cours de la garde à vue, avec un avocat tenu dans l’impossibilité de défendre de façon réelle et effective, doivent être écartés.

Ah, j’entends décidément les dents des magistrats pénalistes grincer, malgré toutes mes précaution oratoires. Je fais un constat déplaisant, mais il m’est difficile d’en faire un autre. Revenons-en à ma modeste expérience en la matière. À l’âge des ténèbres, quand l’avocat n’était pas admis dans le bureau des OPJ, j’ai soulevé quasiment à chaque fois que l’occasion m’en était donnée la nullité des gardes à vue sans avocat. J’ai plus de 80 jugements rejetant mes conclusions, un de chaque chambre du tribunal de Paris, même la 12e qui avait fait droit à une telle demande, faute d’être tombé sur la bonne section. J’ai même un collector, un jugement signé du plus réputé des vice-présidents, celui qui se voit confier les audiences les plus délicates, les affaires les plus sensibles, et qui me rejette ces conclusions. On connait la suite. J’ai même un arrêt d’appel postérieur au 14 avril 2011 qui me rejette mes demandes car “le CPP en vigueur à l’époque avait été respecté”. La théorie de la loi écran, ressuscitée 36 ans après Jacques Vabre. Mon client n’a pas voulu se pourvoir en cassation, la décision étant plutôt clémente sur le fond. Ces échecs répétés m’ont appris le respect de la hiérarchie des normes par les pénalistes.

Et cela continue. Je dépose à présent régulièrement des conclusions sur l’absence de communication du dossier, et l’insuffisance du parquet comme garantie des libertés lors d’une garde à vue. Il y a une jurisprudence accablante et uniforme en la matière : Medvedyev, Moulin, Vassis (Ah, Vassis, il faudra que je vous en reparle de cet arrêt, il torpille purement et simplement la garde à vue à la française). Je le fais sans aucun espoir, juste par curiosité, pour entendre les arguments juridiques qui me seront opposés par le parquet et retenus par le siège. Voici un petit florilège des arguments les plus entendus, je vous jure que je n’invente rien.

“La garde à vue est régulière, le code de procédure pénale ayant été respecté”. Hiérarchie des normes ? Art. 55 de la Constitution ? Supériorité des traités à la loi ? C’est bon pour la fac, ici on est dans un prétoire, le CPP est la bible,la seule référence.

“Le Conseil constitutionnel a jugé que la garde à vue telle qu’issue de la loi du 14 avril 2011 était conforme à la Constitution, donc elle est nécessairement conforme à la CEDH.” On note ici un effort pour réhabiliter la hiérarchie des normes, mais manque de pot, la pyramide est construite à l’envers. On peut violer la CEDH en respectant la Constitution. On le fait d’ailleurs tous les jours dans nos commissariats.

“Dans l’attente de la transposition de la directive 2012/13/UE, dont la date de transposition n’est pas échue, le droit français doit être regardé comme conforme au droit européen.” Heu, oui, sauf que je n’ai jamais parlé de cette directive ni dans ma plaidoirie (que tu n’as pas écoutée) ni dans mes conclusions (que tu n’as pas lues). Je parle de la CEDH, qui est vigueur depuis 1953, applicable en France depuis 1974, et directement invocable depuis 1981.

Curieusement, j’entends très peu invoquer l’arrêt de la cour de cassation du 19 septembre 2012 cassant l’arrêt d’Agen. Les juges du fond auraient-ils réalisé qu’il dit le contraire de ce que dit la CEDH, notamment l’arrêt Dayanan ?

Comment expliquer ces décisions juridiquement aberrantes, et qui ne relèvent pas de l’incompétence technique de ces magistrats, qui sont tous d’excellents juristes, sauf au moment de faire prévaloir les droits de la défense sur le dossier du procureur ? Quelle sorte de folie les saisit, et les effraie au point de décider de rejeter ce point de droit avec des arguments bidons, pour ne pas être celui par qui le scandale arrive ?

Voilà pourquoi ce jugement du 30 décembre 2013, résistant à la Cour de cassation, ne doit pas être balayé d’un revers de la main. Et vive les civilistes.