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L’introuvable qualification du contrat de mobilier urbain - (arrêt CBS Outdoor Partie I)
K.Pratique | Chroniques juridiques du cabinet KGA Avocats - Virginie Delannoy, Anna Stefanini-Coste, 3/04/2013
L’arrêt rendu en formation plénière par la cour administrative d’appel de Paris le 17 octobre 2012, Ville de Paris (n° 09PA03922) juge qu’un contrat de mobilier urbain ayant pour objet l’installation et l’exploitation de colonnes et de mâts porte-affiches ne constitue pas une délégation de service public mais un marché public.
CAA Paris, 17 octobre 2012, Ville de Paris (n° 09PA03922)
La ville de Paris avait lancé un appel à candidatures pour renouveler un contrat ayant pour objet la conception, la réalisation, la fourniture, l’installation, l’exploitation et l’entretien de 550 colonnes et de 700 mâts porte-affiches dédiés exclusivement à : « l’annonce de spectacles ou de manifestations culturelles ».
L’offre de la société J-C Decaux avait été retenue. La société CBS Outdoor, qui s’était également portée candidate, saisit le juge du référé précontractuel de Paris. Ce dernier annula la procédure de passation au motif que le contrat était en réalité un marché public qui aurait dû faire l’objet d’une procédure de passation en application du code des marchés publics, l’attributaire devant « réserver 50 mâts à la communication des musées municipaux chaque année et 50 entre les 15 juillet et 15 août pour les communications municipales » (Conclusions S. Dewailly, AJDA. 2012, page 2323 et s.).
La ville de Paris renonça, alors, à cette stipulation de la convention et adopta la délibération du 26 septembre 2005 autorisant le maire de Paris à signer avec la société J-C Decaux le contrat ayant pour objet l’installation et l’exploitation de colonnes et de mâts porte-affiches. Le contrat faisait uniquement peser sur son cocontractant des obligations d’informations concernant des animations culturelles de la ville de Paris.
La société CBS Outdoor saisit à nouveau le juge du référé précontractuel mais sa requête fut rejetée par ordonnance du 17 octobre 2005 au motif que le contrat n’était pas un marché public.
La société CBS Outdoor saisit alors le tribunal administratif de Paris d’un recours pour excès de pouvoir contre la délibération du conseil de Paris du 26 septembre 2005.
Faisant droit à la requête, le tribunal annula, par jugement du 24 avril 2009, la délibération litigieuse au motif que le contrat devait être qualifié de délégation de service public et qu’il aurait dû faire l’objet d’une procédure de passation sur le fondement de l’article L.1411-1 du code général des collectivités territoriales.
La ville de Paris interjeta appel du jugement.
La cour administrative d’appel de Paris, par l’arrêt commenté, rejette la demande de la ville de Paris. Néanmoins, la cour considère qu’en l’espèce, le contrat n’a pas la nature d’une délégation de service public.
La circonstance que la convention prévoit que « la ville de Paris détermine en concertation avec le cocontractant les emplacements des colonnes et des mâts porte-affiches », que « les emplacements ne peuvent être modifiées et retenus qu’après accord exprès de la ville de Paris pour chacun d’entre eux », que « le cocontractant affecte à l’affichage des théâtres et des cirques les supports suivants aux conditions telles que précisées ci-après (…) à des conditions tarifaires préférentielles (…) » n’a pas été jugée suffisante pour qualifier le contrat de délégation de service public. En outre, la cour relève que : « les modalités de contrôle et de sanction prévues par la convention, qui ont pour seul objet de permettre à la ville de s’assurer du respect des clauses de celle-ci, ne lui confèrent pas un droit de regard sur l’ensemble de l’activité exercée par la société JC Decaux dans le cadre de cette convention ».
La cour conclut donc que, tout au plus, « cette convention peut être regardée comme faisant participer le cocontractant à une mission d’intérêt général consistant en la promotion d’activités culturelles sur le territoire parisien (...) ».
De là, la cour administrative de Paris requalifie le contrat de marché public. Ce faisant, la cour confirme que même si le contrat dont la conclusion est envisagée est une convention d’occupation domaniale, la personne publique attributaire doit s’assurer qu’il ne constitue pas aussi un marché public ou une délégation de service public (voir conclusions D. Casas rendues sur l’arrêt du Conseil d’Etat du 4 novembre 2005, soc. J-C Decaux, n° 247298, ,RFDA.2005, p. 1083 et s.).
L’arrêt, en qualifiant le contrat de mobilier urbain de marché public, s’inscrit dans la ligne jurisprudentielle classique en la matière (voir CE, sect., 6 décembre 1995, Département de l’Aveyron, Rec. 428 ; CE, ass., 4 novembre 2005, Soc. J-C Decaux, n° 247298). Pourtant, cette qualification ne s’imposait pas, en l’espèce, de manière évidente. En effet, comme le souligne le rapporteur public dans ses conclusions sur cette affaire, d’une part, le titulaire du contrat n’était pas (dans la version revisitée du contrat) chargée de réaliser des prestations d’ « affichage administratif » (information municipale), « mais simplement l’affichage publicitaire des spectacles organisés par différents établissements culturels de la ville de Paris ». D’autre part, contrairement aux abris-bus, les colonnes et les mâts-porte-affiches ne présentent pas un intérêt immédiat pour les usagers.
En conséquence, les prestations réalisées au bénéfice de la ville de Paris n’étaient pas immédiatement perceptibles. Pourtant, la cour a identifié de telles prestations et jugé que « l’objet de cette convention était, outre d’autoriser l’occupation en elle-même de ce domaine, de permettre la réalisation et la fourniture de prestations de services à la ville de Paris pour la promotion d’activités culturelles (….) ; que dès lors et sans qu’il soit nécessaire de déterminer si la fourniture de ces prestations constitue un élément accessoire ou principal de l’objet de cette convention, celle-ci doit être regardée comme ayant été conclue pour répondre aux besoins de la ville de Paris, au sens des dispositions précitées du code des marchés publics ».
Cette solution jurisprudentielle apparaît d’autant plus innovante au regard de l’arrêt du Conseil d’Etat Association Paris Jean Bouin (CE, 3 décembre 2010, n° 338272 et 338527). En effet, dans cette affaire, le Conseil d’Etat a jugé que la convention passée entre la ville de Paris et l’association Paris Jean-Bouin était une convention d’occupation domaniale, les obligations de mise à disposition d’une partie des équipements sportifs au bénéfice d’un club de rugby et des scolaires, le programme d’investissement ainsi que les conventions d’objectifs entre la ville de Paris et l’association n’étant pas des éléments suffisants pour caractériser une délégation de service public. Il n’a pas non plus considéré que ces éléments pouvaient constituer des prestations réalisées au bénéfice de la ville de Paris puisque le contrat n’est pas qualifié de marché public.
La qualification de marché public pose une difficulté supplémentaire. Il résulte des faits de l’espèce que le cocontractant de la ville de Paris verse une redevance substantielle en contrepartie de l’autorisation d’exploiter commercialement les colonnes et mâts porte-affiches : entre 41% et 55% du chiffre d’affaires comprenant une part fixe. Cette redevance a la nature d’une redevance d’occupation domaniale. Une redevance d’un tel montant est surprenante compte-tenu du fait que la ville de Paris bénéficie également de prestations de services de la part du cocontractant et qu’elle ne verse pas en contrepartie un prix au sens classique du terme (pour mémoire, dans les arrêts J-C Decaux de 2005, l’opérateur était exonéré du paiement d’une redevance pour occupation domaniale en contrepartie des prestations qu’il réalisait. Il est vrai que les prestations en cause étaient plus substantielles que celles réalisées dans l’affaire commentée). Le caractère onéreux du contrat apparaît, en l’espèce, bien dilué.
Si la collectivité publique exemptait son cocontractant du paiement de la redevance domaniale, le caractère onéreux pour la collectivité publique apparaîtrait de manière plus évidente et la qualification de marché public serait moins critiquable pourvu que les obligations d’intérêt général pesant sur le cocontractant soient suffisamment denses pour que le contrat puisse être regardé comme répondant aux besoins de la collectivité publique. La perception d’une redevance domaniale par la collectivité publique ne devrait donc pas survivre à la qualification du contrat de mobilier urbain en marché public.
Une autre curiosité de la qualification de marché public résulte de ce que généralement, comme cela semble être le cas en l’espèce, la collectivité publique ne devient pas propriétaire des éléments de mobilier urbain installés sur son domaine public. L’opérateur en conserve la propriété et doit déposer le mobilier urbain à l’issue du contrat. Or, le droit de propriété n’emporte t-il pas droit d’usus et donc, le droit d’exploitation commerciale ? Par quel artifice juridique peut-on, dès lors, considérer, à l’instar de la cour, que la ville « autorise son cocontractant à exploiter commercialement, de manière exclusive, les éléments de mobilier urbain concernés » alors que ce mobilier ne lui appartient pas ? Ce que la ville autorise, c’est l’exploitation commerciale sur son domaine public, rien de plus. Et cette autorisation trouve sa contrepartie dans la redevance domaniale due par le cocontractant.
De là à dire que le contrat de mobilier urbain est et demeure une convention d’occupation domaniale…
La ville de Paris avait lancé un appel à candidatures pour renouveler un contrat ayant pour objet la conception, la réalisation, la fourniture, l’installation, l’exploitation et l’entretien de 550 colonnes et de 700 mâts porte-affiches dédiés exclusivement à : « l’annonce de spectacles ou de manifestations culturelles ».
L’offre de la société J-C Decaux avait été retenue. La société CBS Outdoor, qui s’était également portée candidate, saisit le juge du référé précontractuel de Paris. Ce dernier annula la procédure de passation au motif que le contrat était en réalité un marché public qui aurait dû faire l’objet d’une procédure de passation en application du code des marchés publics, l’attributaire devant « réserver 50 mâts à la communication des musées municipaux chaque année et 50 entre les 15 juillet et 15 août pour les communications municipales » (Conclusions S. Dewailly, AJDA. 2012, page 2323 et s.).
La ville de Paris renonça, alors, à cette stipulation de la convention et adopta la délibération du 26 septembre 2005 autorisant le maire de Paris à signer avec la société J-C Decaux le contrat ayant pour objet l’installation et l’exploitation de colonnes et de mâts porte-affiches. Le contrat faisait uniquement peser sur son cocontractant des obligations d’informations concernant des animations culturelles de la ville de Paris.
La société CBS Outdoor saisit à nouveau le juge du référé précontractuel mais sa requête fut rejetée par ordonnance du 17 octobre 2005 au motif que le contrat n’était pas un marché public.
La société CBS Outdoor saisit alors le tribunal administratif de Paris d’un recours pour excès de pouvoir contre la délibération du conseil de Paris du 26 septembre 2005.
Faisant droit à la requête, le tribunal annula, par jugement du 24 avril 2009, la délibération litigieuse au motif que le contrat devait être qualifié de délégation de service public et qu’il aurait dû faire l’objet d’une procédure de passation sur le fondement de l’article L.1411-1 du code général des collectivités territoriales.
La ville de Paris interjeta appel du jugement.
La cour administrative d’appel de Paris, par l’arrêt commenté, rejette la demande de la ville de Paris. Néanmoins, la cour considère qu’en l’espèce, le contrat n’a pas la nature d’une délégation de service public.
La circonstance que la convention prévoit que « la ville de Paris détermine en concertation avec le cocontractant les emplacements des colonnes et des mâts porte-affiches », que « les emplacements ne peuvent être modifiées et retenus qu’après accord exprès de la ville de Paris pour chacun d’entre eux », que « le cocontractant affecte à l’affichage des théâtres et des cirques les supports suivants aux conditions telles que précisées ci-après (…) à des conditions tarifaires préférentielles (…) » n’a pas été jugée suffisante pour qualifier le contrat de délégation de service public. En outre, la cour relève que : « les modalités de contrôle et de sanction prévues par la convention, qui ont pour seul objet de permettre à la ville de s’assurer du respect des clauses de celle-ci, ne lui confèrent pas un droit de regard sur l’ensemble de l’activité exercée par la société JC Decaux dans le cadre de cette convention ».
La cour conclut donc que, tout au plus, « cette convention peut être regardée comme faisant participer le cocontractant à une mission d’intérêt général consistant en la promotion d’activités culturelles sur le territoire parisien (...) ».
De là, la cour administrative de Paris requalifie le contrat de marché public. Ce faisant, la cour confirme que même si le contrat dont la conclusion est envisagée est une convention d’occupation domaniale, la personne publique attributaire doit s’assurer qu’il ne constitue pas aussi un marché public ou une délégation de service public (voir conclusions D. Casas rendues sur l’arrêt du Conseil d’Etat du 4 novembre 2005, soc. J-C Decaux, n° 247298, ,RFDA.2005, p. 1083 et s.).
L’arrêt, en qualifiant le contrat de mobilier urbain de marché public, s’inscrit dans la ligne jurisprudentielle classique en la matière (voir CE, sect., 6 décembre 1995, Département de l’Aveyron, Rec. 428 ; CE, ass., 4 novembre 2005, Soc. J-C Decaux, n° 247298). Pourtant, cette qualification ne s’imposait pas, en l’espèce, de manière évidente. En effet, comme le souligne le rapporteur public dans ses conclusions sur cette affaire, d’une part, le titulaire du contrat n’était pas (dans la version revisitée du contrat) chargée de réaliser des prestations d’ « affichage administratif » (information municipale), « mais simplement l’affichage publicitaire des spectacles organisés par différents établissements culturels de la ville de Paris ». D’autre part, contrairement aux abris-bus, les colonnes et les mâts-porte-affiches ne présentent pas un intérêt immédiat pour les usagers.
En conséquence, les prestations réalisées au bénéfice de la ville de Paris n’étaient pas immédiatement perceptibles. Pourtant, la cour a identifié de telles prestations et jugé que « l’objet de cette convention était, outre d’autoriser l’occupation en elle-même de ce domaine, de permettre la réalisation et la fourniture de prestations de services à la ville de Paris pour la promotion d’activités culturelles (….) ; que dès lors et sans qu’il soit nécessaire de déterminer si la fourniture de ces prestations constitue un élément accessoire ou principal de l’objet de cette convention, celle-ci doit être regardée comme ayant été conclue pour répondre aux besoins de la ville de Paris, au sens des dispositions précitées du code des marchés publics ».
Cette solution jurisprudentielle apparaît d’autant plus innovante au regard de l’arrêt du Conseil d’Etat Association Paris Jean Bouin (CE, 3 décembre 2010, n° 338272 et 338527). En effet, dans cette affaire, le Conseil d’Etat a jugé que la convention passée entre la ville de Paris et l’association Paris Jean-Bouin était une convention d’occupation domaniale, les obligations de mise à disposition d’une partie des équipements sportifs au bénéfice d’un club de rugby et des scolaires, le programme d’investissement ainsi que les conventions d’objectifs entre la ville de Paris et l’association n’étant pas des éléments suffisants pour caractériser une délégation de service public. Il n’a pas non plus considéré que ces éléments pouvaient constituer des prestations réalisées au bénéfice de la ville de Paris puisque le contrat n’est pas qualifié de marché public.
La qualification de marché public pose une difficulté supplémentaire. Il résulte des faits de l’espèce que le cocontractant de la ville de Paris verse une redevance substantielle en contrepartie de l’autorisation d’exploiter commercialement les colonnes et mâts porte-affiches : entre 41% et 55% du chiffre d’affaires comprenant une part fixe. Cette redevance a la nature d’une redevance d’occupation domaniale. Une redevance d’un tel montant est surprenante compte-tenu du fait que la ville de Paris bénéficie également de prestations de services de la part du cocontractant et qu’elle ne verse pas en contrepartie un prix au sens classique du terme (pour mémoire, dans les arrêts J-C Decaux de 2005, l’opérateur était exonéré du paiement d’une redevance pour occupation domaniale en contrepartie des prestations qu’il réalisait. Il est vrai que les prestations en cause étaient plus substantielles que celles réalisées dans l’affaire commentée). Le caractère onéreux du contrat apparaît, en l’espèce, bien dilué.
Si la collectivité publique exemptait son cocontractant du paiement de la redevance domaniale, le caractère onéreux pour la collectivité publique apparaîtrait de manière plus évidente et la qualification de marché public serait moins critiquable pourvu que les obligations d’intérêt général pesant sur le cocontractant soient suffisamment denses pour que le contrat puisse être regardé comme répondant aux besoins de la collectivité publique. La perception d’une redevance domaniale par la collectivité publique ne devrait donc pas survivre à la qualification du contrat de mobilier urbain en marché public.
Une autre curiosité de la qualification de marché public résulte de ce que généralement, comme cela semble être le cas en l’espèce, la collectivité publique ne devient pas propriétaire des éléments de mobilier urbain installés sur son domaine public. L’opérateur en conserve la propriété et doit déposer le mobilier urbain à l’issue du contrat. Or, le droit de propriété n’emporte t-il pas droit d’usus et donc, le droit d’exploitation commerciale ? Par quel artifice juridique peut-on, dès lors, considérer, à l’instar de la cour, que la ville « autorise son cocontractant à exploiter commercialement, de manière exclusive, les éléments de mobilier urbain concernés » alors que ce mobilier ne lui appartient pas ? Ce que la ville autorise, c’est l’exploitation commerciale sur son domaine public, rien de plus. Et cette autorisation trouve sa contrepartie dans la redevance domaniale due par le cocontractant.
De là à dire que le contrat de mobilier urbain est et demeure une convention d’occupation domaniale…