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Clauses Molière : traiter le mal à la Racine
K.Pratique | Chroniques juridiques du cabinet KGA Avocats - Anna Stefanini-Coste, Fabien Crosnier, 15/06/2017
I. Pour le Gouvernement, les clauses Molière sont illégales
Dans une instruction interministérielle du 27 avril 2017 (NOR : ARCB1710251) adressée aux préfets, le Gouvernement conteste la légalité des « clauses Molière ».
A. L’incompatibilité affichée de la clause Molière avec le droit de l’Union
Née en 2016 d’une initiative de l’adjoint au maire d’Angoulême M. Vincent You, la clause Molière, impose la maîtrise voire l’usage de la langue française par tous les salariés concourant à l’exécution d’un contrat public. Le cas échéant, elle prévoit de faire intervenir un interprète aux frais du titulaire du contrat. Les tentatives visant à consacrer ce dispositif dans la loi Travail s’étant soldées par un échec (un « amendement Molière » avait été déposé à l’Assemblée Nationale sans avoir jamais été débattu du fait du recours à l’article 49-3 de la Constitution par le Gouvernement, et plusieurs sénateurs avaient échoué à faire voter un amendement comparable), cette clause est aujourd’hui plébiscitée par plusieurs collectivités qui souhaitent en faire un critère de sélection des candidats dans leurs appels d’offres publics.
Si une telle clause a pour objectif affiché d’améliorer la communication entre les différents intervenants notamment en matière de sécurité, elle peut, en réalité, poursuivre une toute autre finalité : faire obstacle à l’emploi de salariés détachés pour l’exécution de contrats de commande publique.
Or, de manière générale, l’instruction rappelle que l’interdiction de recourir à des travailleurs détachés est doublement illégale, en ce que, d’une part, elle méconnaît la directive n°96/71 CE du 16 décembre 1996 relative au détachement des travailleurs dans le cadre de prestations de services et, d’autre part, le principe de libre prestation de services dans les Etats membres de l’Union consacré par le Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (TFUE).
Par ailleurs, si la directive n°2014/24/UE du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics autorise des mesures de protection des travailleurs, elle impose toutefois que ces mesures doivent être appliquées conformément à la directive n°96/71 précitée et, conformément à la jurisprudence européenne (CJCE, 3 juin 1992, Commission c/ République Italienne, aff. C-360/89) et ne doivent pas créer de discrimination, fût-elle indirecte, à l’égard des travailleurs des autres Etats membres.
Or, la « clause Molière » constitue une discrimination indirecte à l’égard des travailleurs des autres Etats membres, dans la mesure où l’application de cette clause aurait pour effet d’interdire l’emploi des travailleurs détachés.
Si une telle clause a pour objectif affiché d’améliorer la communication entre les différents intervenants notamment en matière de sécurité, elle peut, en réalité, poursuivre une toute autre finalité : faire obstacle à l’emploi de salariés détachés pour l’exécution de contrats de commande publique.
Or, de manière générale, l’instruction rappelle que l’interdiction de recourir à des travailleurs détachés est doublement illégale, en ce que, d’une part, elle méconnaît la directive n°96/71 CE du 16 décembre 1996 relative au détachement des travailleurs dans le cadre de prestations de services et, d’autre part, le principe de libre prestation de services dans les Etats membres de l’Union consacré par le Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (TFUE).
Par ailleurs, si la directive n°2014/24/UE du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics autorise des mesures de protection des travailleurs, elle impose toutefois que ces mesures doivent être appliquées conformément à la directive n°96/71 précitée et, conformément à la jurisprudence européenne (CJCE, 3 juin 1992, Commission c/ République Italienne, aff. C-360/89) et ne doivent pas créer de discrimination, fût-elle indirecte, à l’égard des travailleurs des autres Etats membres.
Or, la « clause Molière » constitue une discrimination indirecte à l’égard des travailleurs des autres Etats membres, dans la mesure où l’application de cette clause aurait pour effet d’interdire l’emploi des travailleurs détachés.
B. La clause Molière à l’épreuve du droit du travail
Selon l’instruction, la clause Molière serait par ailleurs contraire aux dispositions d’ordre public du Code du travail en imposant des obligations qui vont au-delà de ce qu’a prévu le législateur. Le raisonnement est le suivant : si la loi Toubon du 4 août 1994, dans la continuité de la loi « Bas Lauriol » du 31 décembre 1975 dont elle élargit le champ d’application, impose à l’écrit l’usage du français dans certaines circonstances, rien en revanche dans le Code du travail n’oblige les salariés à parler ou à maîtriser le français. Le législateur n’impose la connaissance ou l’apprentissage du français qu’aux étrangers désireux d’entrer en France « en vue d’y exercer une profession salariée » pour autant qu’ils manifestent la volonté « de s'y installer durablement », sous réserve des « traités, conventions ou accords régulièrement ratifiés ». Il s’ensuit que les non-nationaux qui, soit sont ressortissants de l’Union européenne, soit ne s’installent pas durablement en France (comme c’est le cas des salariés détachés), ne sont pas légalement tenus de comprendre et/ou de savoir parler, écrire ou lire le français. En allant au-delà des obligations prévues par la loi, les clauses Molière seraient entachées d’illégalité.
Par ailleurs, bien que cet aspect ne soit pas développé dans l’instruction, imposer aux membres de la communauté de travail de communiquer dans cette « lingua franca » que serait le français (ou simplement d’être en mesure de le faire), risquerait de tomber sous le coup de l’interdiction dans l’entreprise des discriminations fondées sur la langue.
Ces dernières sont en effet prohibées à la fois par les instruments internationaux de protection des droits de l’Homme et, depuis la loi « Justice 21 » du 18 novembre 2016, par l’article L.1132-1 du Code du travail qui condamne expressément les discriminations fondées sur la « capacité à s'exprimer dans une langue autre que le français », encore qu’il soit permis d’hésiter sur le point de savoir si cette nouvelle disposition peut être interprétée en ce sens qu’il serait prohibé d’exiger d’une personne qu’elle parle français. Autant d’instruments qui permettraient de remettre en cause non seulement la légalité de la clause Molière en elle-même, mais également la validité d’une note de service ou d’une disposition du règlement intérieur prise par l’adjudicataire d’un marché public pour se conformer à l’appel d’offres et qui prétendrait imposer au personnel l’usage ou la maîtrise du français, ou encore la validité d’un licenciement ou d’une sanction prononcé(e) par ce même adjudicataire à l’encontre de ses salariés ne voulant ou ne pouvant s’exprimer en français comme le voudrait le cahier des charges.
Cela étant, pour sa défense, le titulaire /employeur pourrait toujours faire valoir que l’usage obligatoire du français poursuit un objectif légitime et est rendu nécessaire par la nature des fonctions exercées (contact avec la clientèle notamment). L’article L.1133-1 du Code du travail prévoit en effet que « l’article L. 1132-1 ne fait pas obstacle aux différences de traitement, lorsqu'elles répondent à une exigence professionnelle essentielle et déterminante et pour autant que l'objectif soit légitime et l'exigence proportionnée » étant observé que ce « permis de discriminer » a également son pendant en matière pénale.
A cet égard, reste à savoir si, comme le soutiennent les partisans de la clause Molière, la nécessité d’assurer le respect des règles de sécurité sur les chantiers pourrait légitimer l’obligation faite par l’adjudicataire à ses salariés de maîtriser voire d’utiliser le français dans l’exercice de leur travail.
Or, sur ce point, rien n’est moins sûr.
Tout d’abord, comme l’on a pu le souligner, à partir du moment où les salariés peuvent se comprendre les uns les autres et assimiler les consignes données par le chef de chantier, l’on ne voit pas en quoi la sécurité serait mieux assurée par l’usage du français que par celui d’une autre langue. Imposer l’usage exclusif du français apparaîtrait ainsi tout à la fois comme injustifié et disproportionné.
C’est d’ailleurs ce qu’a estimé la Cour de Justice de l’Union européenne dans une affaire où elle était invitée à statuer sur la proportionnalité de l’atteinte portée au principe communautaire de libre prestation de service, par la législation néerlandaise qui subordonnait l'exploitation de maisons de prostitution en vitrine à la condition que l’exploitant soit en mesure de communiquer dans « une langue » comprise par les prostituées. Si la Cour a jugé que les dispositions litigieuses ne portaient pas une atteinte disproportionnée au droit de l’Union, c'est parce qu’elles se limitaient « à imposer le recours à toute langue susceptible d’être comprise par les parties concernées, ce qui est moins attentatoire à la libre prestation de services qu’une mesure qui imposerait l’usage exclusif d’une langue officielle de l’État membre concerné ou d’une autre langue déterminée ».
Un juge pourrait donc considérer que l’usage obligatoire du français n’est pas une exigence professionnelle « essentielle et déterminante » de nature à purger l’atteinte au principe de non-discrimination à raison de la langue.
En tout état de cause, une interdiction générale et absolue de s’exprimer sur tous les chantiers et en toutes circonstances autrement qu’en français, quel que soit l’objet des échanges, risquerait très vraisemblablement d’être considérée comme disproportionnée et, partant, illicite.
Par ailleurs, bien que cet aspect ne soit pas développé dans l’instruction, imposer aux membres de la communauté de travail de communiquer dans cette « lingua franca » que serait le français (ou simplement d’être en mesure de le faire), risquerait de tomber sous le coup de l’interdiction dans l’entreprise des discriminations fondées sur la langue.
Ces dernières sont en effet prohibées à la fois par les instruments internationaux de protection des droits de l’Homme et, depuis la loi « Justice 21 » du 18 novembre 2016, par l’article L.1132-1 du Code du travail qui condamne expressément les discriminations fondées sur la « capacité à s'exprimer dans une langue autre que le français », encore qu’il soit permis d’hésiter sur le point de savoir si cette nouvelle disposition peut être interprétée en ce sens qu’il serait prohibé d’exiger d’une personne qu’elle parle français. Autant d’instruments qui permettraient de remettre en cause non seulement la légalité de la clause Molière en elle-même, mais également la validité d’une note de service ou d’une disposition du règlement intérieur prise par l’adjudicataire d’un marché public pour se conformer à l’appel d’offres et qui prétendrait imposer au personnel l’usage ou la maîtrise du français, ou encore la validité d’un licenciement ou d’une sanction prononcé(e) par ce même adjudicataire à l’encontre de ses salariés ne voulant ou ne pouvant s’exprimer en français comme le voudrait le cahier des charges.
Cela étant, pour sa défense, le titulaire /employeur pourrait toujours faire valoir que l’usage obligatoire du français poursuit un objectif légitime et est rendu nécessaire par la nature des fonctions exercées (contact avec la clientèle notamment). L’article L.1133-1 du Code du travail prévoit en effet que « l’article L. 1132-1 ne fait pas obstacle aux différences de traitement, lorsqu'elles répondent à une exigence professionnelle essentielle et déterminante et pour autant que l'objectif soit légitime et l'exigence proportionnée » étant observé que ce « permis de discriminer » a également son pendant en matière pénale.
A cet égard, reste à savoir si, comme le soutiennent les partisans de la clause Molière, la nécessité d’assurer le respect des règles de sécurité sur les chantiers pourrait légitimer l’obligation faite par l’adjudicataire à ses salariés de maîtriser voire d’utiliser le français dans l’exercice de leur travail.
Or, sur ce point, rien n’est moins sûr.
Tout d’abord, comme l’on a pu le souligner, à partir du moment où les salariés peuvent se comprendre les uns les autres et assimiler les consignes données par le chef de chantier, l’on ne voit pas en quoi la sécurité serait mieux assurée par l’usage du français que par celui d’une autre langue. Imposer l’usage exclusif du français apparaîtrait ainsi tout à la fois comme injustifié et disproportionné.
C’est d’ailleurs ce qu’a estimé la Cour de Justice de l’Union européenne dans une affaire où elle était invitée à statuer sur la proportionnalité de l’atteinte portée au principe communautaire de libre prestation de service, par la législation néerlandaise qui subordonnait l'exploitation de maisons de prostitution en vitrine à la condition que l’exploitant soit en mesure de communiquer dans « une langue » comprise par les prostituées. Si la Cour a jugé que les dispositions litigieuses ne portaient pas une atteinte disproportionnée au droit de l’Union, c'est parce qu’elles se limitaient « à imposer le recours à toute langue susceptible d’être comprise par les parties concernées, ce qui est moins attentatoire à la libre prestation de services qu’une mesure qui imposerait l’usage exclusif d’une langue officielle de l’État membre concerné ou d’une autre langue déterminée ».
Un juge pourrait donc considérer que l’usage obligatoire du français n’est pas une exigence professionnelle « essentielle et déterminante » de nature à purger l’atteinte au principe de non-discrimination à raison de la langue.
En tout état de cause, une interdiction générale et absolue de s’exprimer sur tous les chantiers et en toutes circonstances autrement qu’en français, quel que soit l’objet des échanges, risquerait très vraisemblablement d’être considérée comme disproportionnée et, partant, illicite.
II. Le Gouvernement enjoint aux préfets d’exercer leur contrôle de légalité sur les clauses Molière
Tirant les conséquences de la position qu’il adopte sur l’illégalité des clauses Molière, le Gouvernement invite les préfets, dans son instruction interministérielle du 27 avril 2017 (NOR : ARCB1710251), à mettre en œuvre les pouvoirs qu’ils détiennent au titre du contrôle de légalité sur les actes des collectivités. Le déféré préfectoral sera l’une de voies de recours susceptibles d’être empruntées pour contester la validité des clauses, aux côtés d’autres voies de droit pouvant être exercées tant devant les juridictions nationales que devant les juridictions européennes.
A. Le préfet doit déférer au tribunal administratif
Pour le gouvernement, la conclusion est claire : les « clauses Molière » sont illégales et doivent être traitées par les préfets « comme telles, qu’il s’agisse de délibérations prévoyant de tels dispositifs ou de marchés publics ou contrats de concession contenant ces clauses ».
Les préfets sont donc invités à déférer la délibération introduisant une clause Molière devant le tribunal administratif, après avoir, le cas échéant, formé un recours gracieux auprès de la collectivité tendant au retrait ou à la modification de la délibération.
Le déféré pourra être assorti d’un référé suspension par lequel le préfet solliciterait la suspension de la délibération attaquée afin d’interdire la poursuite de la procédure de passation. Il lui suffira de démontrer le doute sérieux sur la légalité de la délibération sans avoir besoin de démontrer l’urgence de sa suspension (article L. 554-1 du Code de justice administrative et article L. 2L. 2131-6 du Code général des collectivités territoriales). L’introduction de tels référés devant les tribunaux administratifs permettraient d’être rapidement fixés sur la légalité des « clauses Molière ».
Ce sont non seulement des actes détachables relatifs à la procédure de passation qui pourront être déférés par les préfets mais également le contrat lui-même, dont la validité peut être contestée par le préfet par un recours en annulation, réformation ou résiliation, assorti le cas échéant, également, d’un référé suspension (CE, Ass., 4 avril 2014, Département Tarn-et-Garonne).
Les préfets sont donc invités à déférer la délibération introduisant une clause Molière devant le tribunal administratif, après avoir, le cas échéant, formé un recours gracieux auprès de la collectivité tendant au retrait ou à la modification de la délibération.
Le déféré pourra être assorti d’un référé suspension par lequel le préfet solliciterait la suspension de la délibération attaquée afin d’interdire la poursuite de la procédure de passation. Il lui suffira de démontrer le doute sérieux sur la légalité de la délibération sans avoir besoin de démontrer l’urgence de sa suspension (article L. 554-1 du Code de justice administrative et article L. 2L. 2131-6 du Code général des collectivités territoriales). L’introduction de tels référés devant les tribunaux administratifs permettraient d’être rapidement fixés sur la légalité des « clauses Molière ».
Ce sont non seulement des actes détachables relatifs à la procédure de passation qui pourront être déférés par les préfets mais également le contrat lui-même, dont la validité peut être contestée par le préfet par un recours en annulation, réformation ou résiliation, assorti le cas échéant, également, d’un référé suspension (CE, Ass., 4 avril 2014, Département Tarn-et-Garonne).
B. Des recours juridictionnels possibles contre la clause Molière
La possibilité de contester la clause Molière ne sera naturellement pas limitée aux seuls préfets.
En premier lieu, toute personne qui a un intérêt à conclure le contrat et qui est susceptible d’être lésée par un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence est habilitée à engager, avant la signature du contrat, un référé précontractuel pour qu’il soit mis fin à ce manquement (article L. 551-1 du Code de justice administrative ; CE, Sect., 3 octobre 2008, SMIRGEOMES). En l’espèce, l’opérateur économique prévoyant l’utilisation de travailleurs détachés pour l’exécution du marché pourrait sans doute établir la lésion.
Une fois le contrat signé, le tiers susceptible d’être lésé dans ses intérêts de façon suffisamment directe et certaine, par la passation ou les clauses d’un marché public, est recevable à former un recours « Tarn-et-Garonne » devant le tribunal administratif dans un délai de deux moins à compter de la publicité du contrat (CE, Ass., 4 avril 2014, Département Tarn-et-Garonne). Le même opérateur économique pourrait probablement établir que la clause a porté une atteinte directe à ses intérêts. Si la position du Gouvernement était suivie par les juridictions, la présence de la clause Molière serait susceptible d’affecter la validité du contrat.
La Cour de justice de l’Union européenne pourrait également se prononcer sur la compatibilité de la clause Molière avec le droit de l’Union, qu’elle soit saisie soit par le juge national par voie préjudicielle, soit par la Commission européennes dans le cadre d’une action en manquement (article 258 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne).
En premier lieu, toute personne qui a un intérêt à conclure le contrat et qui est susceptible d’être lésée par un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence est habilitée à engager, avant la signature du contrat, un référé précontractuel pour qu’il soit mis fin à ce manquement (article L. 551-1 du Code de justice administrative ; CE, Sect., 3 octobre 2008, SMIRGEOMES). En l’espèce, l’opérateur économique prévoyant l’utilisation de travailleurs détachés pour l’exécution du marché pourrait sans doute établir la lésion.
Une fois le contrat signé, le tiers susceptible d’être lésé dans ses intérêts de façon suffisamment directe et certaine, par la passation ou les clauses d’un marché public, est recevable à former un recours « Tarn-et-Garonne » devant le tribunal administratif dans un délai de deux moins à compter de la publicité du contrat (CE, Ass., 4 avril 2014, Département Tarn-et-Garonne). Le même opérateur économique pourrait probablement établir que la clause a porté une atteinte directe à ses intérêts. Si la position du Gouvernement était suivie par les juridictions, la présence de la clause Molière serait susceptible d’affecter la validité du contrat.
La Cour de justice de l’Union européenne pourrait également se prononcer sur la compatibilité de la clause Molière avec le droit de l’Union, qu’elle soit saisie soit par le juge national par voie préjudicielle, soit par la Commission européennes dans le cadre d’une action en manquement (article 258 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne).
C. Un cas d’école en cours
L’appel lancé par le gouvernement fait suite à des applications récentes de la clause Molière dans certains marchés publics, notamment en Normandie, dans les Hauts-de-France ou encore en Auvergne-Rhône-Alpes. Cette dernière a adopté une délibération le 9 février 2017 imposant l’usage de la clause Molière dans tous les marchés publics dont la région est maître d’œuvre. Le préfet a adressé un recours gracieux au Président du Conseil régional de l’Auvergne-Rhône-Alpes le 24 février 2017. M. Wauquiez ayant fait savoir qu’il maintiendrait la délibération contestée, des élus de l’opposition ont annoncé avoir saisi le tribunal administratif de Lyon, offrant ainsi au juge administratif l’occasion d’adopter une première position sur la légalité de la « clause Molière ».