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L’avenir des délégations de service public se joue à Bruxelles … avant d’être tranché à Luxembourg
K.Pratique | Chroniques juridiques du cabinet KGA Avocats - Laurent-Xavier Simonel et Mathieu Prats-Denoix, 20/01/2012
La Commission européenne a publié, le 20 décembre 2011, une proposition de directive aussi attendue que décriée – du moins en France − sur l’attribution des contrats de concession. Analyse.
Actuellement, seules les concessions de travaux font l’objet d’une réglementation européenne.
Les concessions de services (comme nos délégations de service public) ne sont soumises par le droit européen qu’aux principes généraux du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, tels qu’interprétés par la Cour de justice, notamment par ses jurisprudences des 7 décembre 2000 Telaustria (aff. C-324/98) et 13 octobre 2005, Parking Brixen (aff. C-458/03) : obligation de non-discrimination en raison de la nationalité, transparence des procédures, exigence d’une publicité adéquate et impartialité des procédures d’adjudication. Mais en l’absence de réglementation spécifique, la consistance exacte de ces principes n’est pas fixée avec précision et fait l’objet d’interprétations divergentes dans les différents droits nationaux.
Forte du principe de subsidiarité et pour garantir une application effective et uniforme des grands principes du traité, la Commission propose une réglementation européenne des contrats de concession dont le but est d’« accroitre la transparence et l’équité des procédures d’attribution en limitant l’arbitraire » des personnes publiques. La Commission met en avant la nécessité d’une utilisation plus efficace des deniers publics dans un contexte structurel de fortes contraintes budgétaires.
La complexité des contrats de concession a dissuadé la Commission de calquer le droit des concessions sur celui, plus restrictif, des marchés publics. En sens inverse, la réglementation européenne des concessions de travaux, tenue pour « rudimentaire » et insuffisante à assurer le respect des principes du traité, ne fournit pas une référence adaptée. La voie est ouverte, ainsi et une fois encore, pour une nouvelle directive globale sur l’attribution de tous les contrats de concession, incluant les concessions de services comme les concessions de travaux.
Les concessions de services (comme nos délégations de service public) ne sont soumises par le droit européen qu’aux principes généraux du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, tels qu’interprétés par la Cour de justice, notamment par ses jurisprudences des 7 décembre 2000 Telaustria (aff. C-324/98) et 13 octobre 2005, Parking Brixen (aff. C-458/03) : obligation de non-discrimination en raison de la nationalité, transparence des procédures, exigence d’une publicité adéquate et impartialité des procédures d’adjudication. Mais en l’absence de réglementation spécifique, la consistance exacte de ces principes n’est pas fixée avec précision et fait l’objet d’interprétations divergentes dans les différents droits nationaux.
Forte du principe de subsidiarité et pour garantir une application effective et uniforme des grands principes du traité, la Commission propose une réglementation européenne des contrats de concession dont le but est d’« accroitre la transparence et l’équité des procédures d’attribution en limitant l’arbitraire » des personnes publiques. La Commission met en avant la nécessité d’une utilisation plus efficace des deniers publics dans un contexte structurel de fortes contraintes budgétaires.
La complexité des contrats de concession a dissuadé la Commission de calquer le droit des concessions sur celui, plus restrictif, des marchés publics. En sens inverse, la réglementation européenne des concessions de travaux, tenue pour « rudimentaire » et insuffisante à assurer le respect des principes du traité, ne fournit pas une référence adaptée. La voie est ouverte, ainsi et une fois encore, pour une nouvelle directive globale sur l’attribution de tous les contrats de concession, incluant les concessions de services comme les concessions de travaux.
Selon la Commission, est une concession de services « un contrat à titre onéreux conclu par écrit entre un ou plusieurs opérateurs économiques et un ou plusieurs pouvoirs adjudicateurs ou une ou plusieurs entités adjudicatrices, dont l’objet est la fourniture de services (autres que des travaux), la contrepartie de ces services étant soit uniquement le droit d’exploiter les services qui font l’objet du contrat, soit ce droit accompagné d’un paiement ».
La directive ne s’appliquerait qu’aux contrats de concession dont la valeur est égale ou supérieure à cinq millions d’euros. Outre la volonté d’harmoniser ce seuil avec celui des concessions de travaux, ce montant caractériserait l’intérêt transfrontière du contrat − principe de subsidiarité oblige − tout en ne faisant pas peser une charge administrative disproportionnée pour la passation des contrats d’une valeur inférieure.
La Commission entend, par ailleurs, exclure du champ de la directive les contrats conclus avec des opérateurs économiques bénéficiant de droits spéciaux ou exclusifs, notamment dans les secteurs postaux, de l’énergie, de l’eau et des transports, de sorte que le nouveau « droit des concessions de services » n’emporterait aucune conséquence sur les activités régulées, non encore ouvertes, partiellement ou totalement, à la concurrence. De même, la directive ne serait pas applicable en cas de relation in house (quasi-régie) entre une autorité concédante et son concessionnaire. La directive ne remettrait pas en cause, par exemple, le droit d’une collectivité territoriale de confier librement une mission de service public à une société publique locale, dont elle détiendrait le capital.
Sur la procédure d’attribution, la Commission prévoit l’obligation de publier un avis de concession dans lequel le concédant devra mentionner les critères de sélection des candidats. Ces critères – qui seront moins strictes que ceux applicables aux marchés publics − sont relatifs à l’aptitude du candidat à exercer l’activité professionnelle, à ses capacités économiques et financières, techniques et professionnelles. Ces critères devront être liés à l’objet du contrat et strictement proportionnés afin d’assurer une concurrence effective.
La directive ne s’appliquerait qu’aux contrats de concession dont la valeur est égale ou supérieure à cinq millions d’euros. Outre la volonté d’harmoniser ce seuil avec celui des concessions de travaux, ce montant caractériserait l’intérêt transfrontière du contrat − principe de subsidiarité oblige − tout en ne faisant pas peser une charge administrative disproportionnée pour la passation des contrats d’une valeur inférieure.
La Commission entend, par ailleurs, exclure du champ de la directive les contrats conclus avec des opérateurs économiques bénéficiant de droits spéciaux ou exclusifs, notamment dans les secteurs postaux, de l’énergie, de l’eau et des transports, de sorte que le nouveau « droit des concessions de services » n’emporterait aucune conséquence sur les activités régulées, non encore ouvertes, partiellement ou totalement, à la concurrence. De même, la directive ne serait pas applicable en cas de relation in house (quasi-régie) entre une autorité concédante et son concessionnaire. La directive ne remettrait pas en cause, par exemple, le droit d’une collectivité territoriale de confier librement une mission de service public à une société publique locale, dont elle détiendrait le capital.
Sur la procédure d’attribution, la Commission prévoit l’obligation de publier un avis de concession dans lequel le concédant devra mentionner les critères de sélection des candidats. Ces critères – qui seront moins strictes que ceux applicables aux marchés publics − sont relatifs à l’aptitude du candidat à exercer l’activité professionnelle, à ses capacités économiques et financières, techniques et professionnelles. Ces critères devront être liés à l’objet du contrat et strictement proportionnés afin d’assurer une concurrence effective.
Cette approche est compatible avec le choix déjà opéré en droit français pour les délégations de service public des collectivités territoriales par L.1411-1code général des collectivités territoriales, qui impose de sélectionner les candidats, notamment, en fonction de leurs garanties professionnelles et financières et de leur aptitude à assurer la continuité du service public et l’égalité des usagers devant le service public.
Pour les critères d’attribution, la Commission semble s’en tenir au respect des grands principes de la commande publique, sans imposer des critères précis. La proposition de directive prévoit que : « les concessions sont octroyées sur la base de critères objectifs qui assurent le respect des principes de transparence, de non discrimination et d’égalité de traitement et qui garantissent l’appréciation des offres dans des conditions de concurrence effective permettant de constater un avantage économique global pour le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice » .
Si les Etats membres peuvent se fonder sur le critère de l’offre économiquement la plus avantageuse et/ou apprécier certains critères comme la valeur technique, la protection de l’environnement, le caractère innovant, les qualifications du personnel, ces critères d’attribution ne semblent devoir être ni impératifs ni exhaustifs, de sorte que chaque Etat membre devrait garder une latitude dans leur définition, du moment qu’ils permettent d’apprécier l’avantage économique global du candidat. La Commission introduit une contrainte supplémentaire par rapport à l’état de notre droit, en imposant la pondération des critères d’attribution en étendant la règle applicable pour les marchés publics (dont l’on peut se demander si elle ne tend pas à s’imposer comme principe général pour la passation en concurrence transparente de tous les contrats publics).
Enfin, si la Commission consacre le principe de la négociation, aucune procédure d’attribution n’est définie. Sur ce point, la Commission s’en remet aux « traditions juridiques nationales ».
Pour les critères d’attribution, la Commission semble s’en tenir au respect des grands principes de la commande publique, sans imposer des critères précis. La proposition de directive prévoit que : « les concessions sont octroyées sur la base de critères objectifs qui assurent le respect des principes de transparence, de non discrimination et d’égalité de traitement et qui garantissent l’appréciation des offres dans des conditions de concurrence effective permettant de constater un avantage économique global pour le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice » .
Si les Etats membres peuvent se fonder sur le critère de l’offre économiquement la plus avantageuse et/ou apprécier certains critères comme la valeur technique, la protection de l’environnement, le caractère innovant, les qualifications du personnel, ces critères d’attribution ne semblent devoir être ni impératifs ni exhaustifs, de sorte que chaque Etat membre devrait garder une latitude dans leur définition, du moment qu’ils permettent d’apprécier l’avantage économique global du candidat. La Commission introduit une contrainte supplémentaire par rapport à l’état de notre droit, en imposant la pondération des critères d’attribution en étendant la règle applicable pour les marchés publics (dont l’on peut se demander si elle ne tend pas à s’imposer comme principe général pour la passation en concurrence transparente de tous les contrats publics).
Enfin, si la Commission consacre le principe de la négociation, aucune procédure d’attribution n’est définie. Sur ce point, la Commission s’en remet aux « traditions juridiques nationales ».
Si la proposition de directive de la Commission – dont la date limite de transposition serait fixée au 30 juin 2014 – est adoptée, en l’état, par le Parlement européen et le Conseil, la nouvelle directive, certes plus contraignante que la législation française en vigueur, ne semble toutefois pas remettre en cause la libre négociation consacrée initialement par la loi Sapin du 29 janvier 1993. Cette règle est déjà bien encadrée par le juge administratif national, qui veille au respect des principes cardinaux de la commande publique.
En effet et bien qu’aucune disposition législative ou réglementaire ne l’impose, le juge tire des principes d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, l’obligation d’informer préalablement les candidats des critères de sélection de leurs offres (mais pas des modalités de mise en œuvre de ces critères, i. e. une pondération − CE 23 décembre 2009, Etablissement public du musée et du domaine national de Versailles, req. n°328827). De même, la négociation connaît une sérieuse limite en ce qu’elle ne permet au déléguant que d’apporter des adaptations limitées à l’objet du contrat, justifiées par l’intérêt du service et sans discrimination envers les autres candidats (CE, 21 juin 2000, Syndicat intercommunal de la Côte d’Amour et de la presqu’île guérandaise, req. n°209319).
Le droit français des délégations de service public ne devrait donc pas être fondamentalement remis en cause par l’adoption d’une nouvelle directive européenne sur l’attribution des contrats de concessions.
La notion de « service public à la française » pourrait, toutefois, connaître quelques bouleversements en provenance de Luxembourg, lorsque la Cour de justice, saisie d’un litige nécessitant d’interpréter la directive, définira la notion « d’impératif de service public », notion dont elle ne s’empare aujourd’hui que marginalement, préférant laisser au législateur et au juge national une liberté d’appréciation, dans le respect de leurs traditions juridiques.
En effet et bien qu’aucune disposition législative ou réglementaire ne l’impose, le juge tire des principes d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, l’obligation d’informer préalablement les candidats des critères de sélection de leurs offres (mais pas des modalités de mise en œuvre de ces critères, i. e. une pondération − CE 23 décembre 2009, Etablissement public du musée et du domaine national de Versailles, req. n°328827). De même, la négociation connaît une sérieuse limite en ce qu’elle ne permet au déléguant que d’apporter des adaptations limitées à l’objet du contrat, justifiées par l’intérêt du service et sans discrimination envers les autres candidats (CE, 21 juin 2000, Syndicat intercommunal de la Côte d’Amour et de la presqu’île guérandaise, req. n°209319).
Le droit français des délégations de service public ne devrait donc pas être fondamentalement remis en cause par l’adoption d’une nouvelle directive européenne sur l’attribution des contrats de concessions.
La notion de « service public à la française » pourrait, toutefois, connaître quelques bouleversements en provenance de Luxembourg, lorsque la Cour de justice, saisie d’un litige nécessitant d’interpréter la directive, définira la notion « d’impératif de service public », notion dont elle ne s’empare aujourd’hui que marginalement, préférant laisser au législateur et au juge national une liberté d’appréciation, dans le respect de leurs traditions juridiques.