Il ne faut pas constitutionnaliser l'état d'urgence, Olivier Beaud

Je suis tombé de la chaise en lisant hier matin, cette phrase d’El Blanco : « L'état d'urgence est là pour protéger nos libertés ». Non, l’état d’urgence est un régime de police administrative qui limite nos libertés au regard des nécessités de l’ordre public. Il s’agit de déroger à l'Etat de droit, donc d'atteindre les libertés... Nous sommes en pleine dégénérescence du discours public, et le discours de Hollande devant la Congrès, le 16 novembre – avec standing ovation – a été une source de ces égarements. Une sorte de frénésie à renoncer aux libertés… en faisant comme si nous étions « en guerre ».

Au cœur de son discours, le chef de l'état d'urgence a annoncé une réforme de la Constitution pour « constitutionnaliser » l'état d'urgence. S’il faut regretter le cadeau politique fait à ces truands nihilistes que sont les terroristes, il faut aussi s’alarmer de voir les dérogations à l'Etat de droit devenir des règles naturelles de l’Etat de droit.

C’est un débat grave, et pour en poser les termes, je vous livre cette remarquable tribune d’Olivier Beaud, professeur de droit constitutionnel à l'université de Panthéon-Assas (Paris-II), publiée dans Le Monde de ce 1^er décembre : « Le citoyen n'a rien à gagner à voir inscrites dans la Constitution des mesures de circonstance qui permettent de déroger à l'Etat de droit. Constitutionnaliser, c'est-à-dire institutionnaliser, banaliser, naturaliser l'état d'exception, n'est pas un progrès pour la démocratie. Ainsi, plutôt que de maltraiter la Constitution, il vaut mieux en ce moment - dans cette période très difficile - élaborer un arsenal législatif conciliant, toujours difficilement, l'ordre public avec la liberté ».

A cette époque, le pays n'était pas gouverné par des trouillards

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Au moment où le pays est une nouvelle fois l'objet et la victime d'attentats terroristes, la réaction du pouvoir est de renforcer les mesures de sécurité. Après la loi du 24 juillet 2015 sur le renseignement, qui est une conséquence directe des attentats des 7 et 9 janvier 2015, le Parlement a adopté, le 20 novembre, une loi prorogeant l'état d'urgence - décidé par le chef de l'Etat au soir du fatidique vendredi 13 novembre - et étendant les pouvoirs de l'administration au détriment de la justice.

Dans ces temps troublés, il est difficile pour les juristes de se faire entendre. Et pourtant la question de la constitutionnalisation de l'état d'urgence évoquée par le chef de l'Etat le lundi 16 novembre, dans son discours prononcé à Versailles devant le Congrès, est centrale. Qu'est-ce que l'état d'urgence et plus généralement tout état d'exception ?

Tout état d'exception - quel que soit son nom (état de siège, état d'urgence ou pouvoirs spéciaux de l'article 16 de la Constitution de 1958) - menace la liberté et compromet l'effectivité de la Constitution en tant que telle. En effet, il suppose, par définition, une dérogation ou une suspension partielle ou totale de l'ordre constitutionnel. Le régime de l'article 16 de la Constitution peut être interprété comme une suspension presque totale de l'ordre constitutionnel en ce qu'il prévoit une concentration des pouvoirs au profit du président de la République. Ce dernier décide discrétionnairement de le déclarer applicable, et une fois le régime d'exception proclamé par lui, il n'est guère davantage contrôlé dans la mesure où seules les mesures réglementaires prises par lui sont justiciables. La révision constitutionnelle de 2008 a toutefois prévu l'intervention postérieure du Conseil constitutionnel, censé vérifier si, après deux mois, les circonstances sont toujours exceptionnelles.

« Loi suprême »

De leur côté, l'état de siège, prévu par l'article 36 de la Constitution, et l'état d'urgence, prévu par la loi du 2 avril 1955 (modifiée depuis lors), constituent des suspensions partielles de l'ordre constitutionnel en ce qu'ils dérogent à des libertés fondamentales désormais garanties par la Constitution. De telles dérogations sont censées être temporaires et ne durer que le temps de l'exception, c'est-à-dire du péril imminent auquel sont confrontés l'Etat et les citoyens.

Cette idée d'une durée temporaire est prise en compte par le fait que, dans les deux cas, le Parlement doit proroger l'état d'exception au-delà de douze jours et que, dans le cas de l'état d'urgence, la durée de celui-ci, fixée par la loi de prorogation, est « définitive ». Par ailleurs, si le Conseil d'Etat s'est estimé compétent, en 2005, pour contrôler la déclaration d'état d'urgence faite par le président de la République, il a exercé un contrôle très restreint qui a laissé à ce dernier un très large pouvoir d'appréciation dans la décision de le déclarer et dans les mesures à prendre pour faire rétablir une situation normale.

Lorsque surgit l'état d'exception, apparaît alors la difficulté suivante. D'un côté, la Constitution est considérée comme la loi suprême et inviolable de la nation. A ce titre, elle doit être respectée non seulement par tous les citoyens, mais surtout par les pouvoirs publics. D'un autre côté, quand est déclaré l'état d'exception, il faudrait y déroger et considérer que la « loi suprême » n'est plus inviolable. Cette opposition entre le constitutionnalisme et l'état d'exception est irréductible. On ne saurait y échapper par des pirouettes verbales, comme l'a fait le chef de l'Etat en déclarant devant le Congrès : « Nous devons faire évoluer notre Constitution pour permettre aux pouvoirs publics d'agir, conformément à l'Etat de droit, contre le terrorisme de guerre. »

Non ! Les dérogations à l'ordre libéral que sont les perquisitions de jour comme de nuit et les assignations à résidence décidées par l'administration sont des mesures de sûreté qui sont peut-être rendues nécessaires par les circonstances, mais elles ne peuvent être légitimées par l'idée d'Etat de droit. Elles constituent des atteintes à des droits et libertés constitutionnellement garantis, mais celles-ci sont « légitimées » par les circonstances exceptionnelles, et certainement pas par l'idée d'Etat de droit.

Pourtant, se fondant habilement sur le rapport de la commission Balladur, le chef de l'Etat a défendu l'idée qu'il faudrait que l'état d'urgence soit bientôt prévu par la Constitution. Cette idée repose sur le constat selon lequel le régime d'exception le plus utilisé sous la Ve République (six fois au moins depuis 1958) serait prévu uniquement par une loi ordinaire. Il n'y a pourtant plus de véritable difficulté juridique puisque le Conseil constitutionnel, saisi en 1985 par certains parlementaires, a estimé que le législateur bénéficiait d'une sorte d'habilitation implicite de la Constitution. Alors que cette idée de constitutionnaliser l'état d'urgence semble une évidence aux yeux de « constitutionnalistes » réputés, nous voudrions ici la contester : ce n'est en rien un progrès de l'Etat de droit que d'inscrire dans la Constitution des dispositions qui permettent d'y déroger.

Ordre public et liberté

L'article 16 - une « marotte » dangereuse du général de Gaulle - comme l'état de siège (article 36, prévu jadis par une simple loi) figurent dans la Constitution de 1958 pour des raisons purement circonstancielles. Il n'y a, aujourd'hui, aucune nécessité à faire entrer l'état d'urgence dans l'actuelle Constitution. Le penser signifie que la Constitution devrait tout prévoir.

Or, une Constitution sert à organiser et à limiter le pouvoir, alors que tout état d'exception « dynamite » l'ordre constitutionnel en y inscrivant des dérogations. Dans de tels cas exceptionnels, la loi peut remplacer la Constitution et pourvoir, de façon suffisante, aux nécessités du moment. C'est ce que fait la loi sur l'état d'urgence. Bref, c'est rehausser la loi que de lui attribuer ici un rôle crucial dans la défense de l'Etat et de la sûreté des citoyens en lui donnant la compétence de prévoir l'état d'urgence et de le proroger. C'est aussi respecter l'office de la Constitution que de la laisser indemne de telles mesures de circonstance.

On nous dit aussi que mettre dans la Constitution l'état d'urgence serait un moyen de le protéger contre d'éventuelles contrariétés lors des traités internationaux. Mais le Conseil d'Etat n'a-t-il pas estimé, en 2005, que la loi sur l'état d'urgence était compatible avec la Convention européenne des droits de l'homme ?

Deux dangers sérieux d'arbitraire

L'état d'urgence doit rester dans le domaine de la loi, tout comme la déchéance de nationalité doit rester dans le code civil. Le citoyen n'a rien à gagner à voir inscrites dans la Constitution des mesures de circonstance qui permettent de déroger à l'Etat de droit. Constitutionnaliser, c'est-à-dire institutionnaliser, banaliser, naturaliser l'état d'exception, n'est pas un progrès pour la démocratie.

Ainsi, plutôt que de maltraiter la Constitution, il vaut mieux en ce moment - dans cette période très difficile - élaborer un arsenal législatif conciliant, toujours difficilement, l'ordre public avec la liberté. C'est ce qu'a tenté de faire, trop hâtivement, le Parlement dans sa loi du 20 novembre 2015. Cette dernière accroît les mesures « sécuritaires » pouvant être prises en cas d'urgence tout en prévoyant quelques garanties au profit des citoyens (le recours au juge administratif). Malgré celles-ci, l'état d'urgence, une fois proclamé, contient deux dangers sérieux d'arbitraire : l'utilisation abusive des pouvoirs d'exception accordés à la police et la prorogation répétée de plusieurs états d'urgence au risque d'en faire un état permanent.

C'est sur ce double point que la vigilance des juristes et des citoyens s'impose.

Pour le reste, qu'on laisse la Constitution tranquille.