Réforme du droit des contrats : les impacts sur les e-contrats (fiche n°3)

1. Autorisé, par la loi n° 2015-177 du 16 février 2015, à réformer le droit des obligations (dont les contrats), le Gouvernement a diffusé un projet d’ordonnance qui, s'il ne bouleverse pas les règles déjà existantes en matière de contrats conclus par voie électronique (« e-contrats ») et que l’on retrouve, pour partie, dans la loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l'économie numérique (LCEN), apporte quelques nouveautés qui auront un impact sur cette catégorie de contrats et leur appréhension par la société.

2. Pour rappel, les articles 1369-1 à 1369-6 du code civil actuel posent les règles suivantes :

(i) les informations précontractuelles peuvent être transmises par e-mail uniquement avec l’accord préalable du destinataire (« opt'in »), sauf si celui-ci est un professionnel et a communiqué son adresse électronique préalablement ;

(ii) l’offre de contrat doit énoncer les cinq mentions suivantes (sauf dans les contrats qui sont, soit conclus entre professionnels – B to B – ayant expressément exclu ces règles, soit conclus exclusivement par échange d'e-mails) :

- étapes à suivre pour conclure le contrat ;
- moyens d’identifier les erreurs commises lors de la saisie des données et de les corriger ;
- langues proposées ;
- éventuelles modalités d’accès au e-contrat, une fois celui-ci archivé ;
- moyens de consulter les éventuelles règles professionnelles/commerciales applicables.

(iii) l’acceptation doit être exprimée sous la formalité du « double clic » : le premier clic, pour chaque commande (sélection d’un produit/service dans le panier), le second clic, validant le récapitulatif de celles-ci (validation du panier pour l’ensemble des produits/services sélectionnés).

(iv) le professionnel doit enfin accuser réception de la commande, par voie électronique.

3. Sur la forme, le projet de réforme insère les règles sur l’e-contrat dans le chapitre général relatif à « la formation du contrat ».

4. Sur le fond, tout d'abord, le projet de réforme ajoute une disposition prévoyant que les conditions générales n'ont d'effet envers une partie « que si elles ont été portées à la connaissance de celle-ci » qui doit les avoir acceptées. Cet ajout est à saluer car il inscrit dans le code civil une règle dégagée par la jurisprudence majoritaire et qui va sécuriser la situation des e-acheteurs.

Ensuite, la réforme consacre la règle selon laquelle le contrat naît au moment où l'acceptation est reçue (par le commerçant), et non - comme le prévoit la jurisprudence actuelle (Cass. com. 07/01/1981, pourvoi 79-13499) - au moment où celle-ci est émise (par l'acheteur), ce qui est une nouveauté.

5. Tout d’abord, en déplaçant les règles sur l’e-contrat dans le chapitre général relatif à « la formation du contrat », la réforme opère bien plus qu’une simple réorganisation matérielle, mais procède à une restructuration conceptuelle qui inscrit le commerce électronique, auparavant dans une loi spécialisée (LCEN), au cœur du régime général des contrats en le rendant accessible à tous. Cette insertion répond d’une part, aux objectifs d’accessibilité du droit et de protection de la partie la plus faible, chers au gouvernement, et d’autre part, consacre l’impératif de neutralité technologique du droit destiné à favoriser le développement de ces nouvelles techniques de transaction.

6. La réforme aurait ensuite, afin d’être complète, pu utilement introduire la notion de « support durable », présente en droit de la consommation, et en profiter pour en donner une définition qui n’existe aujourd’hui qu’à travers un considérant d’un préambule d’une directive communautaire et sécuriser la compréhension de cette notion. En effet, selon la Directive 2011/83 du 25 octobre 2011(Considérant 23), les supports suivants sont qualifiés de « durables » : clé USB, CD-Rom, DVD, carte à mémoire, disque dur d’ordinateur et e-mail. La Cour de Justice de l’Union Européenne a précisé qu’un simple lien hypertexte ne constituait pas, a priori, un « support durable » (CJUE, 5 juillet 2012, C-49/11). Cela permet ainsi de sécuriser la situation de tous ceux – professionnels ou non – qui contractent en ligne et qui, bien souvent, se livrent un véritable « jeu de piste contractuel » en cliquant sur une succession de liens qui peuvent être difficiles à retrouver.

7. Enfin, le législateur aurait pu et pourrait encore saisir l'occasion de la réforme pour clarifier la portée de l'accusé-réception électronique du vendeur. En effet, si certains (J. Huet, JCP G, n° 47, I, 178) voient dans cet accusé-réception la traduction d'une simple obligation d’information du professionnel, il reste possible qu'un plaideur soutienne un jour que cet accusé-réception constitue une ultime étape dans le processus de formation de l’e-contrat et qu'en son absence les parties ne seraient pas engagées.