L’employeur peut-il contrôler vos SMS ?

Il va falloir faire gaffe pour raconter vos petites histoires via des SMS depuis le téléphone portable que vous a attribué l’employeur. Celui-ci, pour des motifs légitimes, peut avoir accès à vos SMS, à moins qu’au début du SMS, vous ayez mentionné « perso ». La solution dégagée par la Cour de cassation (Chambre commerciale, 10 février 2015, n° 13-14779, Publié) est cohérente avec le régime adopté pour les mails,… mais la règle est nouvelle et elle va faire son petit effet dans les affaires embrouillées où l’employeur veut savoir ce qui s’est passé.  

La toile de fond, c’est une affaire de concurrence plus ou moins loyale entre deux sociétés concurrentes, l’une accusant l’autre d’avoir siphonné une large part de son personnel. Et pour établir des preuves, cette société avait obtenu d’un juge, dans le cadre d’une ordonnance sur requête, donc non-contradictoire, à faire des contrôles sur les outils de communication mis à la disposition de ses anciens salariés, et donc sur les SMS. L’autre entreprise conteste, le juge de référés maintient la mesure, et la cour d’appel confirme. Nous voici devant la Cour de cassation, qui fait une jolie coupe au carré au sort des SMS.

Principe : les SMS envoyés ou reçus par le salarié au moyen du téléphone mis à sa disposition par l'employeur pour les besoins de son travail sont présumés avoir un caractère professionnel, en sorte que l'employeur est en droit de les consulter en dehors de la présence de l'intéressé, sauf s'ils sont identifiés comme étant personnels.

Conséquence : la production en justice des messages n'ayant pas été identifiés comme étant personnels par le salarié ne constitue pas un procédé déloyal au sens des articles 9 du code civil et 66, paragraphe 1, de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales rendant irrecevable ce mode de preuve.

Application : les SMS à caractère non marqué « personnel » émis et reçus sur du matériel appartenant à la l’employeur sont susceptibles de faire l'objet de recherches pour des motifs légitimes et l'utilisation de tels messages par l'employeur ne pouvait être assimilée à l'enregistrement d'une communication téléphonique privée effectué à l'insu de l'auteur des propos invoqués (qui elle est prohibée).