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L’ordonnance marchés publics enfin publiée : une étape clé vers le Code de la commande publique
K.Pratique | Chroniques juridiques du cabinet KGA Avocats - Anna Stéfanini-Coste, Marie Saint-Martin, 31/07/2015
Longtemps attendue, l’ordonnance relative aux marchés publics a finalement été publiée au Journal Officiel le 24 juillet 2015 (1) . Son entrée en vigueur est prévue que pour le début de l’année 2016 (2). Une première analyse des dispositions introduites par ce texte peut d’ores-et-déjà être proposée.
I. Contexte d’adoption et finalité de l’ordonnance relative aux marchés publics
L’élaboration de l’ordonnance relative aux marchés publics s’est articulée autour de trois axes, dont la nature est tout à la fois juridique et politique.
Premièrement, l’ordonnance vient transposer les directives européennes du 26 février 2014 (3) et permet ainsi à la France de s’acquitter d’un impératif à valeur constitutionnelle (4) . Le texte fait suite aux premières mesures de transposition issues du décret du 26 septembre 2014 (5).
Deuxièmement, l’ordonnance a pour ambition d’être la première pierre d’une entreprise de codification des dispositions relatives à la commande publique, aujourd’hui disséminées dans dix-sept textes différents. Un futur Code de la commande publique devrait ainsi voir le jour et répondre aux préoccupations légitimes de clarté et de sécurité juridique des acheteurs publics et de leurs cocontractants.
Troisièmement, le gouvernement a présenté l’ordonnance du 23 juillet 2015 comme un outil juridique ayant de fortes retombées socio-économiques puisque ses dispositions devraient faciliter l’accès des PME à la commande publique, encourager l’achat responsable, ainsi qu’encadrer et unifier les anciens contrats de partenariat sous le modèle unique du « marché de partenariat ». Ledit marché de partenariat aura un champ étendu et pourra porter sur une mission de service public, alors que les missions d’entretien, de maintenance et d’exploitation ne seront plus obligatoires. L’acheteur public pourra donc recourir à ces marchés pour des missions qui étaient jusque-là réservées aux autorisations d’occupation temporaires (AOT) et aux baux emphytéotiques administratifs (BEA), désormais exclus de la commande publique par l’article 101 de l’ordonnance qui modifie le code général de la propriété des personnes publiques (CGPPP) et le code général des collectivités territoriales (CGCT).
1. Ordonnance n°2015-899 du 23 juillet 2015 relative au marché public. JORF n°0169 du 24 juillet 2015, p. 12602, texte n°38. NOR : EINM1506103R.
2. La date d’entrée en vigueur de l’ordonnance sera précisée par ses décrets d’application, conformément à l’article 42 de la loi d’habilitation n° 2014-1545 du 20 décembre 2014 relative à la simplification de la vie des entreprises et portant diverses dispositions de simplification et de clarification du droit et des procédures administratives, l’ordonnance transpose en droit français deux directives européennes du 26 février 2014 relatives aux marchés publics dites « secteurs classiques » et « secteurs spéciaux ».
3.Directive 2014/24/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics et abrogeant la directive 2004/18/CE.
Directive 2014/25/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 relative à la passation de marchés par des entités opérant dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des services postaux et abrogeant la directive 2004/17/CE.
4. Conseil constitutionnel, décision n°2004-496 DC du 10 juin 2004.
5.Décret n° 2014-1097 du 26 septembre 2014 portant mesures de simplification applicables aux marchés publics
Premièrement, l’ordonnance vient transposer les directives européennes du 26 février 2014 (3) et permet ainsi à la France de s’acquitter d’un impératif à valeur constitutionnelle (4) . Le texte fait suite aux premières mesures de transposition issues du décret du 26 septembre 2014 (5).
Deuxièmement, l’ordonnance a pour ambition d’être la première pierre d’une entreprise de codification des dispositions relatives à la commande publique, aujourd’hui disséminées dans dix-sept textes différents. Un futur Code de la commande publique devrait ainsi voir le jour et répondre aux préoccupations légitimes de clarté et de sécurité juridique des acheteurs publics et de leurs cocontractants.
Troisièmement, le gouvernement a présenté l’ordonnance du 23 juillet 2015 comme un outil juridique ayant de fortes retombées socio-économiques puisque ses dispositions devraient faciliter l’accès des PME à la commande publique, encourager l’achat responsable, ainsi qu’encadrer et unifier les anciens contrats de partenariat sous le modèle unique du « marché de partenariat ». Ledit marché de partenariat aura un champ étendu et pourra porter sur une mission de service public, alors que les missions d’entretien, de maintenance et d’exploitation ne seront plus obligatoires. L’acheteur public pourra donc recourir à ces marchés pour des missions qui étaient jusque-là réservées aux autorisations d’occupation temporaires (AOT) et aux baux emphytéotiques administratifs (BEA), désormais exclus de la commande publique par l’article 101 de l’ordonnance qui modifie le code général de la propriété des personnes publiques (CGPPP) et le code général des collectivités territoriales (CGCT).
1. Ordonnance n°2015-899 du 23 juillet 2015 relative au marché public. JORF n°0169 du 24 juillet 2015, p. 12602, texte n°38. NOR : EINM1506103R.
2. La date d’entrée en vigueur de l’ordonnance sera précisée par ses décrets d’application, conformément à l’article 42 de la loi d’habilitation n° 2014-1545 du 20 décembre 2014 relative à la simplification de la vie des entreprises et portant diverses dispositions de simplification et de clarification du droit et des procédures administratives, l’ordonnance transpose en droit français deux directives européennes du 26 février 2014 relatives aux marchés publics dites « secteurs classiques » et « secteurs spéciaux ».
3.Directive 2014/24/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics et abrogeant la directive 2004/18/CE.
Directive 2014/25/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 relative à la passation de marchés par des entités opérant dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des services postaux et abrogeant la directive 2004/17/CE.
4. Conseil constitutionnel, décision n°2004-496 DC du 10 juin 2004.
5.Décret n° 2014-1097 du 26 septembre 2014 portant mesures de simplification applicables aux marchés publics
II. L’ordonnance à la loupe : 6 grands thèmes et 18 points à retenir
voir le tableau en pièce jointe
III. Affaires à suivre... ?
L’impact réel de la réforme introduite par l’ordonnance n°2015-899 ne pourra être apprécié qu’une fois les décrets d’application publiés. Certaines questions demeurent en effet irrésolues. Nous pouvons ici citer deux exemples.
Les seuils de recours aux marchés de partenariat d’une part : les recommandations du Conseil d’Etat sur leur caractère obligatoire seront-elles suivies ?
Le concours d’autre part : le gouvernement souhaiterait le maintenir alors que pour la Commission européenne il n’est pas possible d’imposer une forme particulière de modalité d’exécution d’un marché, les adjudicateurs doivent pouvoir choisir. Les pourparlers ont donc débutés entre Paris et Bruxelles.
A noter enfin que le gouvernement a ouvert jusqu’au 30 septembre 2015 une consultation publique sur le projet d’ordonnance relative aux contrats de concession (prévue par l’article 209 de la loi pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques), sur son décret d’application ainsi que sur un projet de plan national de dématérialisation des marchés publics.
Les seuils de recours aux marchés de partenariat d’une part : les recommandations du Conseil d’Etat sur leur caractère obligatoire seront-elles suivies ?
Le concours d’autre part : le gouvernement souhaiterait le maintenir alors que pour la Commission européenne il n’est pas possible d’imposer une forme particulière de modalité d’exécution d’un marché, les adjudicateurs doivent pouvoir choisir. Les pourparlers ont donc débutés entre Paris et Bruxelles.
A noter enfin que le gouvernement a ouvert jusqu’au 30 septembre 2015 une consultation publique sur le projet d’ordonnance relative aux contrats de concession (prévue par l’article 209 de la loi pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques), sur son décret d’application ainsi que sur un projet de plan national de dématérialisation des marchés publics.