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La protection du « lanceur d’alerte », salarié de droit privé ou agent de la fonction publique
K.Pratique | Chroniques juridiques du cabinet KGA Avocats - Stéphane Bloch, Nathanaël Place, 27/01/2014
La notion de lanceur d’alerte est désormais expressément appréhendée par le droit du travail qui confère au personnel concerné, qu’il soit sous contrat de droit privé ou régi par les règles de la fonction publique, un statut protecteur censé prévenir toute sanction tirant son origine dans les faits dénoncés.
Le terme « lanceur d’alerte » a été au cœur de l’actualité récente. L’on peut notamment citer l’affaire Manning du nom de ce militaire américain qui a fourni, courant 2010, 250 000 câbles diplomatiques et 500 000 rapports militaires classés secret défense à WikiLeaks et qui s’est vu condamné à trente-cinq ans de prison par un tribunal militaire américain; ou encore celle concernant l'analyste de l'Agence Nationale de Sécurité Américaine (NSA), Edward Snowden, inculpé d'espionnage pour avoir transmis à la presse des documents classés « top secret » de deux programmes de surveillance massive.
Plus près de nous, cette « qualité » a été attribuée à Hervé Falciani, informaticien de la banque HSBC, qui a fourni aux autorités françaises une liste de contribuables français détenant un compte non déclaré en Suisse (et dont les motivations d’intérêt général et désintéressées sont néanmoins mises en doute dans un article du Point du 23 janvier 2014 qui pointe les contreparties financières qu’il aurait monnayées ).
Il est certain que cette notion continuera à alimenter dans les années à venir les chroniques politiques, sociologiques et financières.
L’on peut désormais ajouter les chroniques juridiques car cette notion vient de faire son entrée dans le code du travail et le droit de la fonction publique.
Mais d’abord qu’est ce qu’un lanceur d’alerte ? Un délateur, un dénonciateur, un « whistleblower », un espion, un chevalier blanc ? Notre propos n’est évidemment pas ici d’épuiser le sujet, nous en avons ni la place ni l’autorité, mais d’introduire simplement ce concept avant de présenter brièvement son appréhension récente par le droit du travail.
Les lecteurs curieux (pléonasme !) pourront se référer, par exemple, aux études de la Fondation Sciences Citoyennes sur la question ou encore à un article du Monde Culture et Idées du 5 septembre 2013 sous la signature de Frédéric Joignot
S'inspirant de travaux sociologiques sur les sciences et les risques, la Fondation Sciences Citoyennes définit ainsi le lanceur d'alerte :
« Simple citoyen ou scientifique travaillant dans le domaine public ou privé, le lanceur d’alerte se trouve à un moment donné, confronté à un fait pouvant constituer un danger pour l’homme ou son environnement, et décide dès lors de porter ce fait au regard de la société civile et des pouvoirs publics. Malheureusement, le temps que le risque soit publiquement reconnu et s’il est effectivement pris en compte, il est souvent trop tard. Les conséquences pour le lanceur d’alerte, qui agit à titre individuel parce qu’il n’existe pas à l’heure actuelle en France de dispositif de traitement des alertes, peuvent être graves : du licenciement jusqu’à la « mise au placard », il se retrouve directement exposé aux représailles dans un système hiérarchique qui ne le soutient pas car souvent subordonné à des intérêts financiers ou politiques. »
Une chose est certaine : cette expression n'est pas une traduction de « whistleblower » (littéralement celui qui donne un coup de sifflet). Alors que le « whistleblower », lié à la tradition juridique anglo-saxonne, désigne celui qui entend donner un coup d'arrêt à une action illégale ou irrégulière, le lanceur d'alerte a plutôt pour but de signaler un danger ou un risque, en interpellant les pouvoirs en place et en suscitant la prise de conscience de ses contemporains.
Pour certains, le terme lanceur d’alerte a été « inventé » dans les années 1990 par les sociologues Francis Chateauraynaud et Didier Torny dans leur ouvrage paru en 1999 « Les sombres précurseurs. Une sociologie pragmatique de l’alerte et du risque ».
Pour d’autres, il serait apparu en France fin 1994, au cours de réunions de travail avec le sociologue Luc Boltanski, un spécialiste de la dénonciation des injustices : "C'était l'époque de la maladie de la vache folle et de sa possible transmission à l'homme, se souvient-il. Certains prédisaient une épidémie massive de la maladie de Creutzfeldt-Jakob, qui a fait plus de 200 victimes humaines. D'où notre intérêt pour ce qu'Hans Jonas, le philosophe qui a inventé l'idée du principe de précaution, appelait "les prophètes de malheur" : les chercheurs ou les militants alarmistes, qui voient parfois juste. Mais nous trouvions que les cantonner dans un rôle de Cassandre n'était pas suffisant." (article précité - Monde Culture et Idées du 5 septembre 2013).
Il a ensuite été popularisé au début des années 2000 par le chercheur André Cicolella, lui-même un « lanceur d'alerte », en interaction avec des juristes, des journalistes et des militants associatifs.
Engagé en 1971 par l’Institut national de recherche et de sécurité (INRS), André Cicolella y travailla notamment sur les effets des éthers de glycol sur la santé. Au début des années 1990, il mit au point un programme de recherche sur huit ans et organisa un symposium international qui n’eut jamais lieu en raison de son licenciement pour faute grave intervenu huit jours avant. André Cicolella entreprit alors une longue bataille judiciaire qui aboutit à la condamnation de son employeur et fit dans le même temps connaître la situation du lanceur d'alerte en proposant de lui accorder une protection juridique.
Il est, à ce titre, à l’origine, même lointaine, des dispositions légales récemment entrées en vigueur.
Le 16 avril 2013, a ainsi été adoptée la loi n°2013-316 relative à l'indépendance de l'expertise en matière de santé et d'environnement et à la protection des lanceurs d'alerte qui définit ces derniers en ces termes (article 1) :
"Toute personne physique ou morale a le droit de rendre publique ou de diffuser de bonne foi une information concernant un fait, une donnée ou une action, dès lors que la méconnaissance de ce fait, de cette donnée ou de cette action lui paraît faire peser un risque grave sur la santé publique ou sur l'environnement (…)."
Dans le même esprit, mais cette fois-ci sous le prisme du droit du travail, la loi n°2013-907 du 11 octobre 2013 relative à la transparence de la vie publique (1), adoptée notamment en réaction aux affaires Cahuzac et Mediator, prévoit une protection légale des lanceurs d’alerte dans la sphère de leur emploi.
Sans distinguer s’il s’agit d’un emploi privé ou public, l’article 25 de la loi prévoit en effet qu’aucune personne ne peut être écartée d'une procédure de recrutement ou de l'accès à un stage ou à une période de formation professionnelle, ni être sanctionnée, licenciée ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération, de traitement, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat, pour avoir relaté ou témoigné, de bonne foi, à son employeur, à l'autorité chargée de la déontologie au sein de l'organisme, à une association de lutte contre la corruption agréée ou aux autorités judiciaires ou administratives de faits relatifs à une situation de conflit d'intérêts dont elle aurait eu connaissance dans l'exercice de ses fonctions.
Le conflit d’intérêts est défini à l’article 2 de la loi comme toute situation d'interférence entre un intérêt public et des intérêts publics ou privés qui est de nature à influencer ou à paraître influencer l'exercice indépendant, impartial et objectif d'une fonction.
Il est expressément précisé que toute rupture du contrat de travail résultant d’un témoignage du collaborateur concerné ou tout acte contraire est nul de plein droit.
Dans le prolongement de cette loi, le Parlement a introduit par le biais de la loi n°2013-1117 du 6 décembre 2013 relative à la lutte contre la fraude fiscale et la grande délinquance économique et financière des modifications tant dans le code du travail que dans la loi du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires dites loi « Le Pors ».
Sous un article 35 inclus dans un titre III dénommé « Des lanceurs d’alerte » le législateur a en effet inséré après l’article L 1132-3-2 du code du travail un article L1132-3-3 qui prolonge en ces termes la loi sur la transparence financière :
« Aucune personne ne peut être écartée d'une procédure de recrutement ou de l'accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération, au sens de l'article L. 3221-3, de mesures d'intéressement ou de distribution d'actions, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat, pour avoir relaté ou témoigné, de bonne foi, de faits constitutifs d'un délit ou d'un crime dont il aurait eu connaissance dans l'exercice de ses fonctions (…). »
La réforme prévoit également que dès lors que la personne présente des éléments de fait qui permettent de présumer qu'elle a relaté ou témoigné de bonne foi de faits constitutifs d'un délit ou d'un crime (ex : photos, documents, etc.), il incombe à la partie défenderesse dans le cadre d'un litige, au vu des éléments, de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à la déclaration ou au témoignage de l'intéressé. Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles.
Des dispositions identiques ont été introduites dans le droit de la fonction publique en vertu du nouvel article 6 ter A de la loi du 13 juillet 1983 qui dispose qu’ :
« Aucune mesure concernant notamment le recrutement, la titularisation, la formation, la notation, la discipline, la promotion, l'affectation et la mutation ne peut être prise à l'égard d'un fonctionnaire pour avoir relaté ou témoigné, de bonne foi, de faits constitutifs d'un délit ou d'un crime dont il aurait eu connaissance dans l'exercice de ses fonctions.
Toute disposition ou tout acte contraire est nul de plein droit.
En cas de litige relatif à l'application des deux premiers alinéas, dès lors que la personne présente des éléments de fait qui permettent de présumer qu'elle a relaté ou témoigné de bonne foi de faits constitutifs d'un délit ou d'un crime, il incombe à la partie défenderesse, au vu des éléments, de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à la déclaration ou au témoignage de l'intéressé. Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles.
Le présent article est applicable aux agents non titulaires de droit public ».
Durant les débats préalables à l’adoption de cette loi, des réserves ont été émises, notamment sur le volet fonction publique. Des craintes de dérive se sont notamment exprimées. Notre société est encore marquée par le régime de délation organisée durant l’Occupation et les mêmes réticences qui étaient apparues lors de la mise en place des dispositifs d’alerte en application de la loi américaine Sarbanes-Oxley ont refait surface.
Lors de son passage au Conseil commun de la fonction publique, le dispositif a ainsi fait l’objet de critiques des organisations syndicales considérant qu’il n’appartenait pas au statut de la fonction publique de définir le conflit d’intérêts et que les fonctionnaires étaient déjà assujettis à l’article 40 du code de procédure pénale qui précise que “toute autorité constituée, tout officier public ou fonctionnaire qui, dans l’exercice de ses fonctions” a connaissance d’un crime ou délit doit en informer “sans délai” le procureur de la République (pour plus de détails sur ce débat voir "Les fonctionnaires lanceurs d’alerte bientôt protégés ").
Il conviendra d’être attentif à la mise en œuvre de ces dispositifs et à leur appréhension par les juges judiciaire et administratif.
Plus près de nous, cette « qualité » a été attribuée à Hervé Falciani, informaticien de la banque HSBC, qui a fourni aux autorités françaises une liste de contribuables français détenant un compte non déclaré en Suisse (et dont les motivations d’intérêt général et désintéressées sont néanmoins mises en doute dans un article du Point du 23 janvier 2014 qui pointe les contreparties financières qu’il aurait monnayées ).
Il est certain que cette notion continuera à alimenter dans les années à venir les chroniques politiques, sociologiques et financières.
L’on peut désormais ajouter les chroniques juridiques car cette notion vient de faire son entrée dans le code du travail et le droit de la fonction publique.
Mais d’abord qu’est ce qu’un lanceur d’alerte ? Un délateur, un dénonciateur, un « whistleblower », un espion, un chevalier blanc ? Notre propos n’est évidemment pas ici d’épuiser le sujet, nous en avons ni la place ni l’autorité, mais d’introduire simplement ce concept avant de présenter brièvement son appréhension récente par le droit du travail.
Les lecteurs curieux (pléonasme !) pourront se référer, par exemple, aux études de la Fondation Sciences Citoyennes sur la question ou encore à un article du Monde Culture et Idées du 5 septembre 2013 sous la signature de Frédéric Joignot
S'inspirant de travaux sociologiques sur les sciences et les risques, la Fondation Sciences Citoyennes définit ainsi le lanceur d'alerte :
« Simple citoyen ou scientifique travaillant dans le domaine public ou privé, le lanceur d’alerte se trouve à un moment donné, confronté à un fait pouvant constituer un danger pour l’homme ou son environnement, et décide dès lors de porter ce fait au regard de la société civile et des pouvoirs publics. Malheureusement, le temps que le risque soit publiquement reconnu et s’il est effectivement pris en compte, il est souvent trop tard. Les conséquences pour le lanceur d’alerte, qui agit à titre individuel parce qu’il n’existe pas à l’heure actuelle en France de dispositif de traitement des alertes, peuvent être graves : du licenciement jusqu’à la « mise au placard », il se retrouve directement exposé aux représailles dans un système hiérarchique qui ne le soutient pas car souvent subordonné à des intérêts financiers ou politiques. »
Une chose est certaine : cette expression n'est pas une traduction de « whistleblower » (littéralement celui qui donne un coup de sifflet). Alors que le « whistleblower », lié à la tradition juridique anglo-saxonne, désigne celui qui entend donner un coup d'arrêt à une action illégale ou irrégulière, le lanceur d'alerte a plutôt pour but de signaler un danger ou un risque, en interpellant les pouvoirs en place et en suscitant la prise de conscience de ses contemporains.
Pour certains, le terme lanceur d’alerte a été « inventé » dans les années 1990 par les sociologues Francis Chateauraynaud et Didier Torny dans leur ouvrage paru en 1999 « Les sombres précurseurs. Une sociologie pragmatique de l’alerte et du risque ».
Pour d’autres, il serait apparu en France fin 1994, au cours de réunions de travail avec le sociologue Luc Boltanski, un spécialiste de la dénonciation des injustices : "C'était l'époque de la maladie de la vache folle et de sa possible transmission à l'homme, se souvient-il. Certains prédisaient une épidémie massive de la maladie de Creutzfeldt-Jakob, qui a fait plus de 200 victimes humaines. D'où notre intérêt pour ce qu'Hans Jonas, le philosophe qui a inventé l'idée du principe de précaution, appelait "les prophètes de malheur" : les chercheurs ou les militants alarmistes, qui voient parfois juste. Mais nous trouvions que les cantonner dans un rôle de Cassandre n'était pas suffisant." (article précité - Monde Culture et Idées du 5 septembre 2013).
Il a ensuite été popularisé au début des années 2000 par le chercheur André Cicolella, lui-même un « lanceur d'alerte », en interaction avec des juristes, des journalistes et des militants associatifs.
Engagé en 1971 par l’Institut national de recherche et de sécurité (INRS), André Cicolella y travailla notamment sur les effets des éthers de glycol sur la santé. Au début des années 1990, il mit au point un programme de recherche sur huit ans et organisa un symposium international qui n’eut jamais lieu en raison de son licenciement pour faute grave intervenu huit jours avant. André Cicolella entreprit alors une longue bataille judiciaire qui aboutit à la condamnation de son employeur et fit dans le même temps connaître la situation du lanceur d'alerte en proposant de lui accorder une protection juridique.
Il est, à ce titre, à l’origine, même lointaine, des dispositions légales récemment entrées en vigueur.
Le 16 avril 2013, a ainsi été adoptée la loi n°2013-316 relative à l'indépendance de l'expertise en matière de santé et d'environnement et à la protection des lanceurs d'alerte qui définit ces derniers en ces termes (article 1) :
"Toute personne physique ou morale a le droit de rendre publique ou de diffuser de bonne foi une information concernant un fait, une donnée ou une action, dès lors que la méconnaissance de ce fait, de cette donnée ou de cette action lui paraît faire peser un risque grave sur la santé publique ou sur l'environnement (…)."
Dans le même esprit, mais cette fois-ci sous le prisme du droit du travail, la loi n°2013-907 du 11 octobre 2013 relative à la transparence de la vie publique (1), adoptée notamment en réaction aux affaires Cahuzac et Mediator, prévoit une protection légale des lanceurs d’alerte dans la sphère de leur emploi.
Sans distinguer s’il s’agit d’un emploi privé ou public, l’article 25 de la loi prévoit en effet qu’aucune personne ne peut être écartée d'une procédure de recrutement ou de l'accès à un stage ou à une période de formation professionnelle, ni être sanctionnée, licenciée ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération, de traitement, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat, pour avoir relaté ou témoigné, de bonne foi, à son employeur, à l'autorité chargée de la déontologie au sein de l'organisme, à une association de lutte contre la corruption agréée ou aux autorités judiciaires ou administratives de faits relatifs à une situation de conflit d'intérêts dont elle aurait eu connaissance dans l'exercice de ses fonctions.
Le conflit d’intérêts est défini à l’article 2 de la loi comme toute situation d'interférence entre un intérêt public et des intérêts publics ou privés qui est de nature à influencer ou à paraître influencer l'exercice indépendant, impartial et objectif d'une fonction.
Il est expressément précisé que toute rupture du contrat de travail résultant d’un témoignage du collaborateur concerné ou tout acte contraire est nul de plein droit.
Dans le prolongement de cette loi, le Parlement a introduit par le biais de la loi n°2013-1117 du 6 décembre 2013 relative à la lutte contre la fraude fiscale et la grande délinquance économique et financière des modifications tant dans le code du travail que dans la loi du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires dites loi « Le Pors ».
Sous un article 35 inclus dans un titre III dénommé « Des lanceurs d’alerte » le législateur a en effet inséré après l’article L 1132-3-2 du code du travail un article L1132-3-3 qui prolonge en ces termes la loi sur la transparence financière :
« Aucune personne ne peut être écartée d'une procédure de recrutement ou de l'accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération, au sens de l'article L. 3221-3, de mesures d'intéressement ou de distribution d'actions, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat, pour avoir relaté ou témoigné, de bonne foi, de faits constitutifs d'un délit ou d'un crime dont il aurait eu connaissance dans l'exercice de ses fonctions (…). »
La réforme prévoit également que dès lors que la personne présente des éléments de fait qui permettent de présumer qu'elle a relaté ou témoigné de bonne foi de faits constitutifs d'un délit ou d'un crime (ex : photos, documents, etc.), il incombe à la partie défenderesse dans le cadre d'un litige, au vu des éléments, de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à la déclaration ou au témoignage de l'intéressé. Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles.
Des dispositions identiques ont été introduites dans le droit de la fonction publique en vertu du nouvel article 6 ter A de la loi du 13 juillet 1983 qui dispose qu’ :
« Aucune mesure concernant notamment le recrutement, la titularisation, la formation, la notation, la discipline, la promotion, l'affectation et la mutation ne peut être prise à l'égard d'un fonctionnaire pour avoir relaté ou témoigné, de bonne foi, de faits constitutifs d'un délit ou d'un crime dont il aurait eu connaissance dans l'exercice de ses fonctions.
Toute disposition ou tout acte contraire est nul de plein droit.
En cas de litige relatif à l'application des deux premiers alinéas, dès lors que la personne présente des éléments de fait qui permettent de présumer qu'elle a relaté ou témoigné de bonne foi de faits constitutifs d'un délit ou d'un crime, il incombe à la partie défenderesse, au vu des éléments, de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à la déclaration ou au témoignage de l'intéressé. Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles.
Le présent article est applicable aux agents non titulaires de droit public ».
Durant les débats préalables à l’adoption de cette loi, des réserves ont été émises, notamment sur le volet fonction publique. Des craintes de dérive se sont notamment exprimées. Notre société est encore marquée par le régime de délation organisée durant l’Occupation et les mêmes réticences qui étaient apparues lors de la mise en place des dispositifs d’alerte en application de la loi américaine Sarbanes-Oxley ont refait surface.
Lors de son passage au Conseil commun de la fonction publique, le dispositif a ainsi fait l’objet de critiques des organisations syndicales considérant qu’il n’appartenait pas au statut de la fonction publique de définir le conflit d’intérêts et que les fonctionnaires étaient déjà assujettis à l’article 40 du code de procédure pénale qui précise que “toute autorité constituée, tout officier public ou fonctionnaire qui, dans l’exercice de ses fonctions” a connaissance d’un crime ou délit doit en informer “sans délai” le procureur de la République (pour plus de détails sur ce débat voir "Les fonctionnaires lanceurs d’alerte bientôt protégés ").
Il conviendra d’être attentif à la mise en œuvre de ces dispositifs et à leur appréhension par les juges judiciaire et administratif.