CEDH : Une restriction à l’adoption fondée sur l’orientation sexuelle est discriminatoire

L’impossibilité d’accéder à l’adoption coparentale pour les couples homosexuels non mariés est discriminatoire si elle est possible pour les couples hétérosexuels non mariés. La CEDH (Grande Chambre, 19 février 2013, X c. Autriche, n° 19010/07) rappelle ses classiques :

- la Convention EDH n’impose pas aux Etats membres d’ouvrir le mariage aux couples homosexuels ;

- le mariage confère un statut particulier à ceux qui s’y engagent et emporte des conséquences sociales, personnelles et juridiques spécifiques ;

- la préservation de la famille au sens traditionnel du terme constitue un but légitime apte à justifier une différence de traitement fondée l’orientation sexuelle, mais le gouvernement doit démontrer que cette différence est nécessaire à la réalisation de ce but.

Cette affaire parle beaucoup au droit français, notamment dans le contexte des débats actuels. La CEDH procède à une analyse fine et structurée, loin des pratiques primaires du législateur français, saisi de transes devant le Déesse Egalité.

1/ Les faits

Deux femmes autrichiennes, nées en 1967, vivent ensemble une relation homosexuelle stable. Le fils de l’une d’elles, né hors mariage en 1995, est confiée à la garde de sa mère, et les deux femmes s’occupent ensemble de l’enfant. L’enfant a des contacts réguliers avec son père.

Souhaitant créer une relation juridique entre la compagne et l’enfant, les deux femmes ont, en février 2005, soumis une convention d’adoption au tribunal. Le père refusant de consentir à l’adoption, le tribunal devait aussi se prononcer sur la validité du refus opposé par le père.

2/ La procédure en Autriche

Le tribunal

En octobre 2005, la demande a été rejetée au motif que, selon le Code civil autrichien, en cas d’adoption monoparentale, le parent adoptant remplace le parent biologique du même sexe. Aussi, l’adoption aurait eu pour effet de rompre la relation de l’enfant avec sa mère, et pas avec son père.

Le tribunal régional

Le rejet a été confirmé par le tribunal régional, qui en février 2006. Pour le tribunal, le droit autrichien, s’il ne donne pas de définition précise du terme « parents », désigne clairement par ce terme deux personnes de sexe différent. Aussi, lorsque l’enfant a ses deux parents, il n’y a pas lieu de remplacer l’un d’eux par un parent adoptif.

La cour suprême

En septembre 2006, la Cour suprême a rejeté le pourvoi en cassation, au motif que l’adoption d’un enfant par la partenaire de sa mère est juridiquement impossible.

3/ L’arrêt de la CEDH (Grande chambre)

Il s’agit de savoir si ce refus de recevabilité, sans examiner les mérites de la demande, constitue une discrimination illicite (Article 14) à l’exercice du droit à une vie familiale normale  (Article 8).

a/ Comparaison avec la situation d’un couple marié

La situation d’un couple homosexuel dont l’un des membres souhaitait adopter l’enfant de l’autre  n’est pas comparable à celle d’un couple marié (Gas et Dubois c. France).

La CEDH rappelle que la Convention EDH n’impose pas aux Etats membres l’obligation d’ouvrir le mariage aux couples homosexuels.

Lorsque les Etats décident d’offrir aux couples homosexuels un autre mode de reconnaissance juridique, ils bénéficient d’une certaine marge d’appréciation pour décider de la nature exacte de ce statut. En outre, le mariage confère un statut particulier à ceux qui s’y engagent et emporte des conséquences sociales, personnelles et juridiques spécifiques.

Dans l’affaire, la situation des requérantes n’est pas comparable à celle d’un couple marié. Par conséquent, il n’y a pas sur ce point de discrimination illicite.

b/ Comparaison avec la situation d’un couple hétérosexuel non marié

Le droit autrichien

La notion de « parents » telle que la conçoit le droit autrichien de la famille renvoie à deux personnes de sexe opposé.

Le gouvernement autrichien a admis que les couples homosexuels et les couples hétérosexuels étaient en théorie tout aussi aptes ou inaptes les uns que les autres à l’adoption en général, et à l’adoption coparentale en particulier.

Le droit autrichien ouvre l’adoption coparentale aux couples hétérosexuels non mariés.

De même, le code civil autorise l’adoption monoparentale et un couple hétérosexuel non marié peut adopter l’enfant de l’autre sans qu’il y ait rupture des liens entre ce dernier et son enfant.

En revanche, il est juridiquement impossible à un couple homosexuel de procéder à une adoption coparentale, le code civil prévoyant que l’adoptant se substitue au parent biologique du même sexe que lui. Il était donc impossible de créer un lien de filiation qui se serait ajouté à celui qui existait entre l’enfant et sa mère.

Dans ce contexte, le gouvernement autrichien soutient que la demande d’adoption a été rejetée pour des motifs étrangers à l’orientation sexuelle.

La discrimination

L’article 8 n’impose pas aux Etats membres d’étendre le droit à l’adoption coparentale aux couples non mariés. Toutefois, la législation autrichienne ouvrant cette forme d’adoption aux couples hétérosexuels non mariés, il faut rechercher si le refus de ce droit aux couples homosexuels non mariés poursuivait un but légitime et était proportionné à ce but.

Le droit autrichien de l’adoption vise à recréer la situation que l’on trouve dans une famille biologique, et la Cour reconnaît que la préservation de la famille au sens traditionnel du terme constitue un but légitime apte à justifier une différence de traitement fondée l’orientation sexuelle.

Toutefois, pour instituer une telle différence de traitement, le gouvernement doit démontrer qu’elle est nécessaire à la réalisation de ce but.

Or, le gouvernement autrichien n’a pas fourni de preuve établissant qu’il serait préjudiciable pour un enfant d’être élevé par un couple homosexuel ou d’avoir légalement deux mères ou deux pères.

En outre, le droit autrichien autorise l’adoption par une seule personne, même homosexuelle. Si celle-ci vit avec un partenaire enregistré, le consentement de celui-ci est requis. Par conséquent, le législateur admet qu’un enfant peut grandir au sein d’une famille fondée sur un couple homosexuel, reconnaissant ainsi que cette situation n’est pas préjudiciable à l’enfant.

Enfin, les familles de fait fondées sur un couple homosexuel sont une réalité que le droit autrichien ne reconnaît et ne protège pas.

Il est certain qu’il n’existe pas de consensus européen sur la question de l’adoption coparentale par des couples homosexuels. Mais la question posée est plus limitée : c’est celle  d’une différence de traitement entre les couples non mariés hétérosexuels et homosexuels.

Le Gouvernement n’a pas fourni de raisons convaincantes propres à établir que l’exclusion des couples homosexuels du champ de l’adoption coparentale ouverte aux couples hétérosexuels non mariés était nécessaire à la préservation de la famille traditionnelle ou à la protection de l’intérêt de l’enfant. Partant, la distinction opérée par le droit autrichien est discriminatoire.

Cela ne signifie pas que l’adoption devait être prononcée, mais qu’elle devait être examinée, en tenant le plus grand compte de l’intérêt de l’enfant.