France : la Cour de cassation censure partiellement la condamnation des opérateurs de téléphonie mobile

30 juin 2007. – La chambre commerciale de la Cour de cassation vient de censurer partiellement, hier, l'arrêt de la Cour d'appel de Paris en date du 12 décembre 2006. Cette décision condamnait plusieurs opérateurs de téléphonie mobile à des lourdes sanctions pécuniaires pour entente anticoncurrentielle. La cassation porte sur 92 millions d'euros tout en confirmant les 442 millions pour partage illégal de marché.

Selon le communiqué de presse de la Cour de cassation, cette dernière « approuve l’arrêt de la cour d’appel de Paris en ce qu’il concerne l’entente anticoncurrentielle retenue par le Conseil de la concurrence tendant, pour les trois opérateurs, à se répartir le marché durant les années 2000 à 2002, en stabilisant leurs parts de marché respectives autour d’objectifs définis en commun. Elle rejette l’intégralité des griefs invoqués à l’encontre de l’arrêt par les opérateurs qui soutenaient que les faits retenus contre eux n’étaient pas établis ou ne manifestaient qu’un parallélisme de comportements dès lors que la cour d’appel avait constaté un tel parallélisme et l’existence d’accords écrits d’objectifs entre opérateurs »

En revanche, les hauts magistrats ont censuré la partie échange de données entre les trois opérateurs comme n'étant pas, à elle seule, à établir une pratique anticoncurrentielle. Il incombait à la Cour d'appel d'établir concrètement si une telle pratique faussait ou non le jeu de la concurrence.

Sur certains moyens examinés par la Cour de cassation

Non-respect de l'égalité des armes

La société Bouygues reprochait à l'arrêt l'absence de publicité et le non-respect de l'égalité des armes devant le conseil de la concurrence. La Cour de cassation a rejeté ce moyen au motif « que c’est sans méconnaître les dispositions invoquées que l’arrêt retient que le fait que les débats devant le Conseil ne sont pas publics en application de l’article L. 463-7 du code de commerce, ne saurait faire grief aux parties intéressées dès lors que les décisions prises par le Conseil subissent a posteriori le contrôle effectif d’un organe judiciaire offrant toutes les garanties d’un tribunal au sens de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme ». En outre, elle ajoute que « cette société a été en mesure de prendre connaissance de l’ensemble des observations présentées à la cour d’appel et d’y répliquer par écrit ou oralement ».

La violation du secret de l'instruction

Les sociétés requérantes ont mis en avant une fuite concernant le rapport du conseil de la concurrence, lequel était accablant pour elles. Selon ces dernieres, ceci portait atteinte à la présomption d'innocence entachant de nullité la procédure à leur encontre. La Cour répondu qu'aucune preuve quant à l'origine de ces fuites n'ont été établies notamment vis à vis des personnes tenues au secret professionnel.

Violation du secret des délibérations

La société Orange reprochait à l'arrêt le non-respect du secret des délibérations du conseil de la concurrence. Or, selon l'intéressée, la presse avait fait état de condamnation pouvant atteindre un demi-milliard d'euros. La Cour de cassation a estimé pour sa part que que le rejet des « demandes des parties qui sollicitaient l’annulation de la décision du Conseil en invoquant une violation du secret du délibéré résultant de la divulgation par la presse de la condamnation à survenir, l’arrêt, après avoir constaté que certains journaux avaient annoncé, la veille de la communication officielle du Conseil faisant état de sa décision, que l’amende serait “d’un demi-milliard d’euros au minimum” ou bien qu’elle "pourrait dépasser 500 millions d’euros", retient notamment que ces articles de presse ne font que mentionner des montants approximatifs des sanctions susceptibles d’être prononcées, laissant ainsi bien percevoir leur caractère hypothétique et approximatif ; qu’en l’état de ces seuls motifs, procédant de son appréciation souveraine, et faisant ressortir que les articles invoqués faisaient état d’hypothèses formulées par leurs auteurs, la cour d’appel, qui n’était pas tenue d’entrer dans le détail de l’argumentation des parties et qui n’avait pas à s’interroger sur les conséquences d’une divulgation prématurée, qu’elle estimait non établie, d’informations issues du délibéré du Conseil, a pu statuer comme elle a fait et a légalement justifié sa décision ».

Imprécision des actes d'accusation

Sur le moyen du caractère imprécis et confus de l'accusion à son encontre, la Société Bouygues invoque la nullité de la procédure notamment « qu’il ne permet pas aux parties de savoir s’il est reproché aux entreprises une entente fondée sur un accord de volontés, ou sur une pratique concertée, laquelle s’analyse comme une forme de coordination entre entreprises, qui sans avoir été poussée jusqu’à la réalisation d’un accord, substitue sciemment une coopération pratique entre les entreprises aux risques de la concurrence ». Tout commes les autres moyens, il fut rejeté au motifs tiré « qu’il résulte clairement de la notification des griefs que le rapporteur a visé des pratiques anticoncurrentielles de concertation entre les trois opérateurs, pratiques dont la démonstration repose notamment sur des documents émanant de ces derniers et faisant référence à un "pacte"  ».

Sur les accords contestés par la cour d'appel

La Haute juridiction a estimé que le juge d'appel a eu raison de relever l'existence d'accords au sein des sociétés de téléphonie mobile compte tenu des faits relevés. Dans les attendus de l'arrêt en question, on peut lire notamment que « l’arrêt relève que les parts de marché en ventes brutes des trois opérateurs sont, après d’importantes progressions, restées relativement stables de 2000 à 2002, qu’il précise qu’en moyenne annuelle les parts réalisées par chaque opérateur sont proches de celles mentionnées dans la note d’accord d’objectifs du 28 mars 2001, qu’ainsi, pour la société Orange, les objectifs de part de ventes brutes de 46 % en 2000 et 2001 sont à rapprocher des parts réalisées de 47,4 % en 2000 et 45,9 % en 2001, pour la société Bouygues les objectifs de 21 % en 2000 et de 22 % en 2001 sont proches des parts réalisées de 20,2 % en 2000 et 20,1 % en 2001 et pour la société SFR un objectif de 34 % en 2000 contre 32,4 % réalisé, objectif reconduit en 2001 et réalisé ».

Sur les échanges d'informations confidentielles au sein des trois sociétés

C'est donc sur ce point que la cassation est survenue.Il appartenait à la cour d'appel de s'assurer, ce qu'elle n'a pas fait, que « l’échange régulier, de 1997 à 2003, d’informations rétrospectives entre les trois entreprises opérant sur le marché, en ce qu’il portait sur certaines données non publiées par l’ART ou intervenait antérieurement aux publications de cette autorité, avait eu pour objet ou pour effet réel ou potentiel, compte tenu des caractéristiques du marché, de son fonctionnement, de la nature et du niveau d’agrégation des données échangées qui ne distinguaient pas entre forfaits et cartes pré-payées, et de la périodicité des échanges, de permettre à chacun des opérateurs de s’adapter au comportement prévisible de ses concurrents et ainsi de fausser ou de restreindre de façon sensible la concurrence sur le marché concerné ».

C'est donc sur ce point-là que la cour de renvoi devra examiner l'affaire, le restant des autres moyens étant confirmée par la Cour de cassation.

Sources

• ((fr)) – « La décision condamnant les opérateurs mobiles cassée en partie ». Reuters, 29 juin 2007.

• ((fr)) – « Arrêt n° 1020 du 29 juin 2007 ». Cour de cassation, 30 juin 2007.
• Communiqué de presse : ((fr)) « Communiqué relatif à l'arrêt n° 1020 du 29 juin 2007 ». Cour de cassation, 30 juin 2007.

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