Et si le procès Google Books était un sport de combat ?

Depuis plus de quatre ans maintenant que je suis assidument les évolutions du procès intenté aux États-Unis contre Google par les auteurs et éditeurs américains, je dois dire que j’ai souvent été impressionné par l’habileté juridique déployée par toutes les parties pour l’emporter.

Les trois principaux protagonistes : Google, La Guilde des Auteurs (Authors Guild) et l’Association des Éditeurs Américains (AAP), parfois se combattent, parfois s’allient, dans une lutte de haut vol qui n’est pas sans rappeler les meilleures parties d’échecs ou de Diplomacy ! C’est assurément une des affaires les plus trépidantes de ce début de siècle et, si je ne craignais pas d’être traité de grand malade, je dirais même esthétiquement une des plus belles.

La semaine dernière, un nouveau rebondissement important a eu lieu, puisque nous avons appris que Google a introduit une demande afin d’éjecter littéralement la Guilde des Auteurs en dehors du litige, par le biais d’une manœuvre particulièrement bien pensée.

Je vais vous en dire quelques mots, mais auparavant, ces multiples passes d’armes contentieuses m’ont donné envie de filer la métaphore et de résumer les différentes phases du procès, depuis son origine en 2005 jusqu’à aujourd’hui, en les comparant à des sports de combat.

Entrez dans le dojo et que le combat commence… Hajime !

(NB : je laisse de côté la branche française de l’affaire, bien qu’elle se prêterait elle aussi assez bien  à une comparaison martiale. J’y verrai un duel d’escrime, dans lequel Google a tenté de placer une botte mortelle, qui n’a finalement pas porté… depuis, le noble art a laissé place… à une  partie de bonne paye ! Sic transit…).

Phase I Boxe : direct du droit au menton

2005 : Après un round d’observation d’une année au cours de laquelle Google essaie en vain de placer son coup spécial – l’opt-out – les auteurs et éditeurs américains décochent leur copyright, en attaquant le moteur de recherche pour contrefaçon devant la justice. Pour contrer ce direct en pleine face, Google ne peut que se mettre en garde en tentant d’utiliser la parade du fair use…

Phase 2 Judo : Uchi Mata

2008 : Le propre des arts martiaux est de savoir utiliser la force de ses adversaires pour la retourner contre eux. C’est ce que fait magistralement Google cette année-là en concluant un Règlement avec la Guilde des Auteurs et l’AAP, de manière à leur faire accepter le principe de l’opt-out, en échange d’une somme de 125 millions de dollars et d’un partage des bénéfices de l’exploitation des ouvrages. Mais cet arrangement cache en réalité une attaque redoutable, dans la mesure où Google entend donner une portée générale au règlement, qui serait valable pour le monde entier. On comprend alors que Google s’est servi des rouages de l’attaque qui avait été dirigée contre lui (class action – recours collectif) pour la retourner contre l’ensemble des éditeurs et des auteurs au niveau mondial ! L’Uchi Mata tenté par Google vise rien de moins qu’à renverser le principe de base du droit d’auteur : l’autorisation préalable. Superbe geste technique, mais que va dire l’arbitre ?

Phase 3 Ju-Jitsu : Etranglement au sol

2009-2011 : L’arbitre Denny Chin consulte le règlement et, fortement influencé par le département de la justice américain, commence à douter de la régularité de cette prise inédite. Interventions d’Etats étrangers, problème des oeuvres orphelines, violation des lois antitrust : on en vient même à se demander si le match n’est pas tout simplement truqué ! Les protagonistes sont sommés de présenter un second règlement, qui pour avoir été largement modifié, ne calme pas pour autant les protestations. S’ensuit une longue phase confuse de combat au sol, qui tourne peu à peu pour Google à la prise d’étranglement. Après une attente interminable, l’arbitre Chin finit par souffler dans son sifflet et sortir un carton jaune, en rejetant le règlement comme non conforme aux principes d’une bonne justice. Google est contraint de renoncer à l’opt-out pour revenir à une négociation sur la base d’un opt-in, style de lutte beaucoup moins favorable pour lui. Avec le risque que ses deux adversaires ne décident de reprendre le combat initial, à savoir le procès en contrefaçon dans lequel il ne pourra s’abriter que derrière la maigre protection du fair use…

Phase 4 Sumo : Éjection de l’adversaire hors du cercle

 Décembre 2011 : Pour l’emporter de manière décisive contre un adversaire, le plus simple est encore de l’éjecter en dehors de l’aire de combat. C’est ce que Google tente à présent de faire avec la Guilde des Auteurs (ainsi qu’une autre association représentant les photographes : l’American Society of Media Photographers). La technique employée est assez redoutable : elle consiste tout simplement à dénier à ces associations la capacité d’agir en justice dans cette affaire. C’est un peu l’arme absolue lors d’un procès, car cela permet de couper court à tout débat sur le fond. En effet, les avocats de Google soutiennent que dans un procès en contrefaçon, seuls peuvent agir les titulaires effectifs du copyright sur les oeuvres reproduites. Or les associations représentants les auteurs ne sont pas titulaires des droits sur les ouvrages (il ne s’agit pas de sociétés de gestion collective, type SACEM en France, disposant d’un mandat pour exercer les droits de leurs membres et ester en justice). Résultat si l’argument est retenu : la Guilde des Auteurs, après plus de 6 années de procédure et des frais de justice considérables engagés, serait tout simplement expulsée du procès. Tactiquement, cela donnerait un avantage certain à Google, car seuls des auteurs individuels seraient en mesure de continuer à l’attaquer, ce qui est assez peu probable étant donné les moyens dont il faut disposer pour traîner un tel géant devant les juges. Selon plusieurs analystes américains, Google tenterait à présent cette manoeuvre à l’encontre des auteurs, car il s’avèrerait plus difficile de négocier avec eux qu’avec les éditeurs américains, prêts de leur côté à accepter un accord pour exploiter conjointement les ouvrages (à l’image de ce qui est en train de se passer en France). On notera d’ailleurs la subtilité, teintée d’un brin de cynisme de Google, car il pourrait très bien porter la même attaque à l’encontre de l’AAP, pas plus détentrice de copyright que la Guilde des Auteurs, mais il préfère garder les éditeurs à ses côtés pour la suite du procès ! L’art de vaincre est d’abord celui de bien choisir ses adversaires…

Si vous voulez en savoir plus sur cette nouvelle péripétie du procès, je vous conseille d’aller lire les trois articles suivants :

• Google Moves to dismiss. James Grimmelmann
• Google tries to kick Authors Guild out of court in Book case. Ars Technica
• Google files motion to dismiss. Karen Coyle

Il y a un autre sport dans lequel on peut expulser l’adversaire hors du ring, c’est le catch, et il faut bien avouer que le procès Google Books fait parfois un peu penser à ces combats arrangés dans lesquels les adversaires font semblant de s’écharper en suivant une chorégraphie décidée à l’avance. Ici, il semblerait qu’au moins deux des protagonistes soient de mèche, Google et les éditeurs, tandis que les auteurs, un temps tentés par une alliance, paraissent à présent décidés à en découdre. Une situation peut-être pas si éloignée de ce qui est en train de se passer en France…

Pour l’année 2012, je gage que le procès Google Books ressemblera au duel final dans Le Bon, La Brute et le Truand.

Trois adversaires dans un cercle, anciens larrons associés dans des affaires louches, à la recherche d’un trésor enfoui… Chacun observe et menace l’autre ;  qui tirera le premier ?

Mais il se pourrait bien que le combat soit truqué et le dénouement déjà écrit quelque part…

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