La Cour de Justice de l’Union européenne a rendu hier un arrêt très attendu à propos des limites de l’exception de parodie. C’est la première fois que cette exception au droit d’auteur était examinée au niveau européen et la Cour a décidé de considérer qu’il s’agissait d’une "notion autonome du droit de l’Union", tout en rattachant la parodie à l’exercice de la liberté d’expression.

L’affaire était pourtant délicate, car la parodie en cause portait sur une couverture des aventures de Bob et Bobette, détournée par un membre d’un parti politique d’extrême-droite flamand pour orner un calendrier. Des modifications avaient été apportées à l’oeuvre pour cibler explicitement des "personnes voilées ou de couleur" (voir ci-dessous). Les héritiers du dessinateur estimaient qu’il y avait violation du droit d’auteur, en arguant du fait qu’ils ne souhaitaient pas voir l’oeuvre associée au message discriminatoire que ce détournement véhiculait. Face à eux, les défendeurs répliquaient qu’il s’agissait d’une caricature politique, protégée par l’exception de parodie.

Dans ses conclusions, l’avocat général avait proposé d’opérer une conciliation entre d’un côté le droit d’auteur  et de l’autre la liberté d’expression :

[...] une certaine image ne peut être exclue de [la notion de parodie] au seul motif que le message n’est pas partagé par l’auteur de l’œuvre originale ou peut mériter d’être rejeté par une grande partie de l’opinion publique. Toutefois, on ne devrait pas admettre comme parodie, et les auteurs de l’œuvre à l’aide de laquelle la parodie est créée sont légitimés à le faire valoir, les remaniements de l’œuvre originale qui, dans la forme ou dans le fond, transmettent un message radicalement contraire aux convictions les plus profondes de la société, sur lesquelles en définitive l’espace public européen se construit et en définitive existe.

La Cour a choisi de suivre cette approche, en apportant davantage de précisions pour ne pas en rester à la notion vague de "convictions les plus profondes de la société", trop difficile à interpréter :

[...] il y a lieu de rappeler l’importance du principe de non-discrimination fondée sur la race, la couleur et les origines ethniques [...] Dans ces conditions, des titulaires de droits [...] ont en principe un intérêt légitime à ce que l’oeuvre protégée ne soit pas associée à un tel message.

En conséquence, l’affaire est renvoyée devant un tribunal belge qui devra apprécier si le détournement de la couverture constitue bien une parodie au sens où la CJUE l’a définie et s’il ne porte pas atteinte au principe de non-discrimination.

Liberté d’expression et usages transformatifs ?

Il n’est pas évident de prime abord d’apprécier la portée de cet arrêt et ses conséquences. Mais j’aimerais le faire, non pas seulement du point de vue de la seule parodie, mais plus largement des usages transformatifs – remix, mashup, détournements, fanfictions – qui pullulent sur Internet.

En effet, certains (parmi lesquels je suis) proposent de légaliser les usages transformatifs, en s’appuyant sur une exception au droit d’auteur qui irait plus loin que l’actuelle exception de citation ou de parodie. Mais on objecte souvent à cette création d’un "droit au remix" la crainte que celui-ci soit utilisé pour détourner les oeuvres à des fins politiques, sans que les auteurs ou leurs ayants droit ne puissent s’y opposer. En général, les personnes qui émettent de tels réserves estiment qu’il est crucial que les auteurs puissent utiliser leur droit moral pour s’opposer à ce qu’ils considèrent comme des "atteintes à l’intégrité de leurs oeuvres" et éviter ainsi d’être associés à des causes qu’ils ne cautionnent pas (voir par exemple le tweet ci-dessous).

Démo de l'importance du droit moral: ne pas être associé contre son gré à ce qu'on réprouve buff.ly/1ogAlxl cc @Calimaq @videoludroit

—
Lionel Davoust (@lioneldavoust) July 04, 2014

L’arrêt de la Cour me paraît intéressant justement parce qu’il ne raisonne pas ainsi. En matière de parodie, il montre – comme le dit l’avocat général –  que ce qui importe, ce n’est pas que l’auteur partage ou non le message véhiculé par le détournement de l’oeuvre, mais de savoir si les limites de la liberté d’expression ont été respectées ou non. On passe ainsi d’une régulation fondée sur l’appréciation subjective de l’auteur quant au respect de son oeuvre à une régulation sociale exercée par le juge, au nom de principes généraux.

Certes, on pourrait dire qu’il y a là un risque de censure. Mais outre que le droit moral est lui aussi parfois utilisé par les ayants droit à des fins de censure, la décision au final incombe ici à une juridiction, qui reste l’institution la mieux placée dans notre société pour exercer une régulation concernant la liberté d’expression. Du moment que le contrôle s’exerce a posteriori et qu’il n’y a pas de glissement vers un contrôle a priori, comme on a pu le voir récemment dans l’affaire Dieudonné, le dispositif offre des garanties protectrices pour les libertés.

Au final, l’arrêt de la Cour opère un renversement assez conséquent des préceptes que l’on voit généralement à l’oeuvre en matière de droit d’auteur. Il est dit que les titulaires de droits ont "un intérêt légitime à ce que l’oeuvre protégée ne soit pas associée à un tel message", mais en réalité le rattachement au droit d’auteur devient quasiment artificiel. Cet "intérêt" de l’auteur ne se traduit plus que par une sorte d’intérêt à agir. Sur le fond, l’auteur se retrouve à égalité avec n’importe quelle partie fondée à agir contre la parodie (par exemple une association de défense des droits d’une minorité), dont il devra démontrer le caractère discriminatoire sur la base des règles générales établissant les limites à la liberté d’expression. Il ne retire plus aucun "privilège" particulier du fait de sa qualité d’auteur, et notamment du bénéfice du droit moral.

Ce raisonnement assez remarquable que la Cour a dégagé en matière de parodie pourrait tout aussi bien s’appliquer un jour si une exception en faveur du remix ou du mashup venait à être consacrée. Il ne s’agirait pas d’un "blanc-seing" ouvert à tous les excès, puisqu’une régulation pourrait être exercée par les juges, sur la base des limites de la liberté d’expression, sans avoir à passer par le droit moral. L’auteur pourrait ainsi trouver un moyen que son oeuvre ne soit pas associée à un message qu’il désapprouve, mais seulement si celui-ci contrevient à un principe fondamental comme celui de la non-discrimination. L’incompatibilité apparente entre droit au remix et existence du droit moral pourrait ainsi être levée de manière équilibrée.

Rien que pour cela, cette décision me paraît très intéressante. Elle présente également le mérite d’avoir défini la parodie de manière large, mais pas assez cependant pour espérer que l’exception de parodie puisse couvrir l’ensemble des usages transformatifs de type remix ou mashup.

Une conception large de l’exception de parodie

En choisissant de considérer la parodie comme une "notion autonome du droit de l’Union", la CJUE a été tenue d’en donner une définition, ce que ne faisait pas la directive européenne de 2001.

La Cour a choisi de définir la parodie ainsi :

[...] la parodie a pour caractéristique habituelle, d’une part, d’évoquer une oeuvre existante, tout en présentant des différences perceptibles par rapport à celle-ci, et, d’autre part, de constituer une manifestation d’humour ou de raillerie.

Mais elle a également précisé des conditions que la parodie n’est pas tenue de respecter pour être légale, ici résumées par Marc Rees sur Next INpact :

En clair, la parodie se suffit à elle-même pour être protégée, il n’est pas nécessaire qu’elle soit elle-même empreinte d’originalité. Il suffit simplement qu’elle comporte des différences notables avec l’œuvre parodiée. Il n’est pas davantage obligatoire qu’elle puisse être attribuée à un tiers, ni porter sur l’œuvre initiale ni même qu’elle mentionne la source de l’oeuvre parodiée.

L’arrêt aboutit de ce fait à une conception relativement large de la notion de parodie et à mon sens, un peu plus large que celle consacrée par la jurisprudence française, notamment parce que la CJUE ne requiert pas que la parodie soit "empreinte d’originalité", mais seulement qu’elle comporte des différences perceptibles avec l’oeuvre parodiée.

Pour le comprendre, prenons l’exemple fameux des détournements des couvertures de Martine.

L’éditeur Casterman avait obtenu en 2007 la fermeture d’un "Martine Cover Generator", en agitant la menace d’un procès pour violation du droit d’auteur. Si l’affaire était vraiment allée en justice, il n’est pas du tout certain que la notion de "parodie" aurait pu couvrir de tels usages. Car le juge français exige traditionnellement qu’il y ait "suffisamment d’ajouts, de retraits et/ou de différences pour qu’on voit bien qu’il s’agit d’une parodie et pas l’oeuvre originale". Un simple changement de titre aurait-il été suffisant ? Ce n’est pas sûr…

Avec la décision de la Cour, on sort de cette logique "quantitative" : il n’est pas demandé que la parodie "présente un caractère original propre", mais qu’elle ait seulement des "différences perceptibles" par rapport à l’oeuvre première, introduite afin de faire rire ou de railler. La Cour ajoute qu’il n’est même pas obligatoire que la parodie "puisse être attribuée à un tiers" (ici la couverture modifiée porte encore les noms des auteurs originaux). Il semble donc bien que les couvertures de Martine détournées satisfassent à ces conditions et la décision de la Cour va sans doute ainsi permettre de sécuriser un ensemble plus large de pratiques transformatives.

La Cour va même jusqu’à indiquer qu’il n’est pas nécessaire de mentionner la source de l’oeuvre parodiée, ce qui autonomise encore un peu plus la notion de parodie vis-à-vis du droit moral (et notamment du droit de paternité).

Mais une décision limitée au "droit de rire"…

Pourtant même si elle introduit une conception relativement large de la parodie, la Cour n’est pas allée jusqu’à couper le lien entre cette notion et le droit à l’humour. Selon elle, les "parodies, pastiches ou caricatures" visés par la directive de 2001 doivent avoir pour but de faire rire pour rester dans les limites de la légalité. Or cette restriction n’est pas du tout anodine, à tel point de que certains ont pu parler à son sujet d’un "carcan du droit au rire".

En effet, si beaucoup de détournements d’oeuvres ont des visées humoristiques, cela n’épuise pas la très grande variété des usages transformatifs, surtout ceux qui se déploient sur Internet sous la forme de mashup et de remix. Beaucoup de contenus créés par les internautes à partir d’oeuvres préexistantes s’inscrivent dans des formes d’hommages ou de prolongations créatives, sans intention de faire rire.

Pour prendre encore un exemple dans le registre de l’image, voyez ci-dessous ces détournements de couvertures des albums de Tintin et Milou, où l’univers d’Hergé percute celui du Mythe de Cthulhu d’H. P. Lovecraft :

On est ici en présence d’une sorte de "mashup graphique", qui ne relève pas de l’ordre de la parodie tel que définie par la Cour, dans la mesure où l’intention humoristique n’est pas présente – ou du moins pas évidente. On pourrait ici parler dans une certaine mesure de "pastiche", mais la CJUE a choisi de ne pas faire de distinction entre les notions de parodie, pastiche ou caricature pour subsumer ces trois notions sous un "droit à l’humour" uniforme.

Dès lors, la décision de la Cour laisse de côté des pans entiers des usages créatifs contemporains (remix, mashup, bootleg, fanfiction, etc) qui empruntent des éléments préexistants pour créer à nouveau. Elle soumet ces formes de créativité aux restrictions du droit d’auteur, tandis que les usages humoristiques bénéficient d’une exemption, au nom de la liberté d’expression. Mais pourquoi la liberté d’expression devrait-elle ainsi d’arrêter aux frontières du rire et ne pas avoir droit de cité plus largement dans toutes les formes de création ? La Cour était saisie d’une affaire portant sur une parodie et elle ne pouvait aller d’elle-même au-delà, mais la question est posée au législateur européen.

En réalité, on peut comprendre que les créations non-humoristiques ne soient pas couvertes par l’exception de parodie, car ce type d’usages transformatifs relèvent davantage d’une forme de citation, comme l’explique André Gunthert. La couverture Hergé/Lovecraft que l’on voit ci-dessus relève d’un "usage citationnel" d’oeuvres pré-existantes davatange que d’une parodie :

On peut considérer la citation comme une forme appropriative, parente du mashup, qui mobilise une source externe reconnaissable (distincte du plagiat) au sein d’une production autonome (distincte de la copie), pour des motifs d’utilité (distincte de la contrefaçon). Outil du rapprochement, de la documentation, de la critique ou de la démonstration, la citation est l’un des plus puissants moteurs des circulations culturelles, et s’applique bien sûr à tous les domaines de la création.

Pour légaliser le remix, mieux vaut en définitive reformuler et élargir l’exception de citation que partir de l’exception de parodie, trop difficile à étendre en dehors du seul périmètre de l’humour. C’est aussi sans doute un des enseignements de cette décision.

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C’est précisément l’optique qui avait été retenue par le rapport Lescure en 2013, dont la proposition 69 était "d’expertiser, sous l’égide du CSPLA, une extension de l’exception de citation, en ajoutant une finalité « créative ou transformative », dans un cadre non commercial". J’avais essayé de montrer dans ce billet qu’une telle adaptation de l’exception de citation était sans doute envisageable et fait des propositions pour la concrétiser.

Une mission consacrée aux "oeuvres transformatives" a bel et bien été confiée à la suite du rapport Lescure par le CSPLA à la juriste Valérie Laure Benabou. Mais alors que ses conclusions devaient être rendues en janvier 2014, elle semble s’être inexplicablement perdue dans les sables…

C’est fort dommage, car la décision de la CJUE, si elle ne révolutionne pas la question, offre des pistes intéressantes pour concilier droit d’auteur et liberté d’expression, en donnant une assise aux usages transformatifs.

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