Hervé Gaymard et le coup de l’épouvantail

Pour faire trembler la représentation nationale avant le vote d’une loi, rien de plus efficace ces derniers temps que de lui faire accroire qu’elle est en train, à l’insu de son plein gré, d’introduire une nouvelle exception au droit d’auteur.

Une nouvelle exception au droit d’auteur ? Au pays de Beaumarchais et de Victor Hugo ? Mais quelle horreur ! L’argument est redoutablement efficace. Souvenez-vous en novembre dernier, c’est exactement ce qu’avait fait  le député PS Patrick Bloche (que l’on avait connu plus audacieux quand il s’était agi de contrer Hadopi) pour barrer la route à un amendement de Lionel Tardy qui aurait permis de consacrer la liberté de panorama en France :

On ne va pas inventer une nouvelle exception au droit d’auteur à 23h30 !

Agiter la menace de l’exception comme un épouvantail semble donc efficace pour effaroucher les consciences et c’est précisément cette tactique qu’a décidé d’employer Hervé Gaymard, dans le but de détricoter les avancées introduites sagement par le Sénat dans la loi sur l’exploitation des livres indisponibles du XXe siècle.

Sauf que pour le coup, l’argumentation de celui “auquel-rien-du-monde-des-livres-n’est-étranger” est juridiquement incorrecte.

Je dirais même qu’elle est fumeuse, car elle enrobe d’un bel écran de fumée des atteintes autrement plus graves aux principe mêmes du droit d’auteur que ce texte est en train d’introduire dans le Code, certainement en pure perte qui plus est (vous verrez pourquoi à la fin de ce billet… teasing !).

De quoi est-il question exactement ? En décembre dernier, le Sénat a voté en première lecture la proposition de loi sur l’exploitation des livres du 20ème siècle, en introduisant une possibilité d’exploitation gratuite au bout de 10 ans des titres pour lesquels aucun titulaire de droits, autre que l’éditeur de l’ouvrage papier, n’aura pu être retrouvé par la société de gestion collective qui sera instituée pour gérer les droits sur les livres indisponibles. J’en avais parlé ici et dit à cette occasion tout le bien que je pense de cette mesure, qui redonne du sens à mon avis à un texte de loi par ailleurs très contestable.

Voici le texte exact de l’article introduit par le Sénat, qui consacre cette possibilité d’exploitation gratuite des oeuvres orphelines au sein des indisponibles :

Art. L. 134-8 (nouveau). – Si aucun titulaire du droit de reproduction d’un livre sous une forme imprimée autre que l’éditeur n’a été trouvé dans un délai de dix années après la délivrance de la première autorisation d’exploitation dudit livre indisponible sous une forme numérique, la reproduction et la représentation de ce livre sous une forme numérique est autorisée par la société de perception et de répartition des droits mentionnée à l’article L. 134-3 à titre gratuit et non exclusif.

« L’exploitation de ce livre sous une forme numérique est gratuite.

« L’auteur ou l’éditeur titulaire du droit de reproduction de ce livre sous forme imprimée peut recouvrer à tout moment le droit exclusif de reproduction et de représentation de ce livre sous forme numérique, dans les conditions prévues à l’article L. 134-6. »

C’est ce dispositif qu’Hervé Gaymard a dans le collimateur (et certainement d’autres derrière lui…). Il entend purement et simplement le supprimer, par le biais de l’amendement n°54, déposé la semaine dernière devant la Commission des affaires culturelles de l’Assemblée. L’exposé des motifs de cet amendement indique ceci :

Cet amendement a pour but de supprimer l’article L. 134-8 introduit par le Sénat, qui prévoit la possibilité d’une exploitation gratuite et non exclusive de certaines oeuvres indisponibles.

Cet article créerait en effet une nouvelle exception au droit d’auteur, alors que l’objet de la présente proposition de loi est précisément de garantir ces droits, ainsi que la perception d’une juste rémunération des ayants droit, tout en facilitant la diffusion.

L’épouvantail est donc lâché, mais il est aisé de le dégonfler comme une baudruche, et on s’étonne même que de telles approximations puissent figurer dans un amendement législatif.

Qu’est-ce qu’une exception au droit d’auteur ? Pour ne pas être accusé d’en donner une définition biaisée, je vais aller la chercher directement sur les marches du temple, à savoir sur le site de la SGDL :

Rappelons tout d’abord que le principe du droit d’auteur est celui de l’autorisation préalable à toute utilisation d’une œuvre, et le versement d’une rémunération à l’auteur.

Comme tout principe qui se respecte, il donne lieu à des exceptions qui vont permettre à l’utilisateur de ne pas avoir à demander une autorisation avant d’exploiter une œuvre, voire de ne pas payer de droits d’auteur.

La loi française a donc prévu une série de cas où l’utilisation de l’œuvre protégée pourra être effectuée sans autorisation et cela ne concerne, naturellement, que les œuvres qui ne sont pas tombées dans le domaine public.

L’exception est donc un mécanisme, instauré par la loi, qui dans un cas spécifique, au nom de l’intérêt général, suspend le principe de l’autorisation préalable des titulaires de droits, qui constitue la règle en matière de droit d’auteur. Tout usage relevant d’un droit exclusif de l’auteur (reproduction, représentation, ainsi que les actes couverts par le droit moral) nécessite une autorisation explicite de sa part ou de ses ayants droit.

Sauf lorsque la loi dispense les utilisateurs de cette nécessité d’obtenir une autorisation, et on est alors en présence d’une exception au droit d’auteur. C’est le cas par exemple avec la courte citation : à condition de respecter les conditions posées par l’article L. 122-5 du Code de Propriété Intellectuelle, je peux utiliser une courte portion d’une oeuvre protégée, sans autorisation d’aucune sorte à solliciter. Le caractère gratuit de l’usage n’est par contre pas systématique : certaines exceptions n’imposent pas de rémunération (courtes citations) ; d’autre oui (copie privée).

Qu’en est-il ici ? Nous ne sommes absolument pas dans un cas où le principe de l’autorisation préalable est suspendu. Le propre même de cette proposition de loi est d’opérer un transfert de l’exercice des droits patrimoniaux sur les livres indisponibles, au profit d’une société de gestion collective. Si au bout de 10 ans,  aucun titulaire du droit de reproduction sur un ouvrage n’a été retrouvé, alors cette société doit délivrer une autorisation d’exploitation gratuite aux utilisateurs qui lui en feraient la demande.

A aucun moment, il n’y a rupture du principe de l’autorisation préalable et on reste entièrement dans le cadre contractuel classique (autorisation d’exploitation) qui est la forme permettant l’exercice normal des droits exclusifs. La seule différence est que la loi oriente le pouvoir discrétionnaire dont dispose normalement le titulaire de droits pour accorder ces autorisations, en obligeant la société de gestion à délivrer une autorisation d’exploitation à titre gratuit et non exclusif.

Ce “fil contractuel” n’étant jamais rompu, il est juridiquement inexact d’affirmer comme le fait Hervé Gaymard que cet article introduirait une nouvelle exception au droit d’auteur.  Et c’est d’autant plus vrai que la loi prévoit un mécanisme de sûreté, afin que même après le délai de 10 ans, le processus reste réversible en permettant aux auteurs et éditeurs qui se manifesteraient de récupérer s’ils le souhaitent leurs droits exclusifs sur les livres. On reste toujours dans le cadre d’une manifestation de volonté du titulaire, rien de plus classique et en phase avec les principes du droit d’auteur.

On ne peut davantage affirmer que le fait que cette exploitation soit gratuite introduirait une distorsion dans les principes du Code. En effet, lors du vote de la loi DADVSI, en 2006, un article L. 122-7-1 a été créé qui prévoit que :

L’auteur est libre de mettre ses oeuvres gratuitement à la disposition du public, sous réserve des droits des éventuels coauteurs et de ceux des tiers ainsi que dans le respect des conventions qu’il a conclues.

Il n’y a donc rien d’original à ce qu’une autorisation d’exploitation gratuite des orphelines puisse être accordée par la société de gestion collective, qui ne fait là qu’exercer une faculté des auteurs que la loi transfère à son endroit.

L’épouvantail de l’exception n’existera donc que dans l’esprit de ceux qui s’y laisseront prendre et il ne résiste guère à une analyse ancrée dans les principes du Code. On espère que les députés ne se laisseront pas manœuvrer par cet amendement à l’évidence rédigé bien vite.

Il y a quand même un passage que je trouve fantastique de mauvaise foi dans l’amendement tel qu’il est rédigé : “Cet article créerait en effet une nouvelle exception au droit d’auteur, alors que l’objet de la présente proposition de loi est précisément de garantir ces droits“. Je trouve extraordinairement gonflé de soutenir cela, alors que, comme je l’ai montré dans un billet précédent, le propre de cette loi est d’introduire en droit français un mécanisme d’opt-out, qui renverse complètement les principes classiques du droit d’auteur. C’est le coeur même de cette loi, obligeant auteurs et éditeurs à se manifester pour sortir du dispositif, qui constitue une gigantesque distorsion du système tel qu’il existe.

Or cette proposition de loi a été déposée par M. Legendre au Sénat et par… M. Gaymard à l’Assemblée, le même qui essaie de nous faire croire à présent que l’exploitation gratuite des orphelines est une exception. Souvenons-nous quand même qu’aux Etats-Unis, la justice refuse de valider le principe de l’opt-out dans le cadre du procès Google Books, qu’elle considère comme une atteinte trop radicale aux principes du copyright, alors que nous nous apprêtons à le faire au pays de Beaumarchais ! Plutôt que de s’effaroucher devant l’épouvantail de l’exception, les députés devraient plutôt s’inquiéter du croquemitaine de l’opt-out qu’ils sont en train d’introduire de force dans le Code !

J’ai déjà eu l’occasion par ailleurs d’alerter sur le fait que cette loi constituait une véritable machine à transformer le droit d’auteur en droit d’éditeur, et c’est à mon avis une inquiétude bien plus grave à prendre en considération que la question de l’exploitation gratuite des oeuvres orphelines. Un amendement (numéro 10) déposé par Lionel Tardy et le groupe socialiste vise d’ailleurs un point de la proposition qui est particulièrement choquant, dans la mesure où il renverse la charge de la preuve, à l’encontre des auteurs, en les obligeant à apporter la preuve que l’éditeur ne dispose pas des droits sur leur oeuvre :

La rédaction actuelle n’est pas acceptable. Selon le Code de propriété intellectuelle, l’auteur d’un livre est présumé être le seul titulaire des droits. On ne saurait faire reposer sur lui la charge impossible de prouver l’inexistence de cession de certains droits.

Que l’on en vienne pas ensuite hurler à l’exception quand on introduit un tel dispositif qui corrompt complètement la fonction protectrice des auteurs du Code de propriété intellectuelle pour renforcer éhontément la position des éditeurs ! Il faudra d’ailleurs se souvenir que c’est l’AFUL, une association de promotion du logiciel libre, qui a alerté sur cette menace et qui a poussé pour qu’elle soit retirée de la loi, et non la SGDL, société des gens de lettres, qui soutient depuis le début ce texte !

Enfin, Hervé Gaymard soulève également des arguments économiques à l’encontre de cette soit-disant “exception” pour l’exploitation gratuite des orphelines :

Elle s’appliquerait à des oeuvres dont l’éditeur est identifié, le privant ainsi de toute rémunération.

Elle compromettrait le modèle économique de l’exploitation numérique des livres concernés : elle concernerait en effet des livres dont aucun ayant droit autre que l’éditeur n’a pu être retrouvé dans les dix ans qui suivent la première autorisation d’exploitation délivrée par la SPRD.

Ici encore, ces arguments ne tiennent pas, et sans doute encore moins que le reste. Tout d’abord parce que ces livres pourront justement faire l’objet d’une exploitation pendant dix ans, avant que la société n’accorde des autorisations d’exploitation gratuite. Dix ans, n’est-ce pas déjà suffisant long pour que des revenus aient été dégagés pour des livres qui resteront en nombre relativement faible, si la société fait bien son travail pour rechercher et contacter les titulaires de droits ? L’éditeur ne serait pas privé de rémunération, puisqu’il pourra toucher pendant 10 ans le produit de l’exploitation de l’ouvrage, reversé par la société de gestion collective. Dix ans de rente, c’est peut-être suffisant, pour un acteur – l’éditeur – qui n’assume plus aucun risque dans l’opération, non ?

Mais quitte à parler de menace sur le modèle économique de toute cette opération, le plus croustillant est peut-être encore à venir. Le site Actualitté diffuse aujourd’hui un article particulièrement intéressant intitulé “Triple A, Grand emprunt  et numérisation : les conséquences oubliées“.  En effet, ce n’est pas écrit dans la loi (ce serait sans doute trop  démocratiquement transparent…), mais le modèle économique de la numérisation des indisponibles passe par le Grand Emprunt, qui devait être mobilisé comme cela a clairement été annoncé dans les communiqués du Ministère de la Culture relatifs à ce projet.   Or avec la perte du triple A, il devient beaucoup plus onéreux pour l’Etat d’emprunter et de financer des opérations, surtout celle dont la rentabilité est aussi aléatoire que la numérisation du fonds des indisponibles du 20ème siècle.

Dès lors, il y a tout lieu de penser que cette loi sur les indisponibles, avec  son opt-out, va opérer une réforme particulièrement brutale du Code de propriété intellectuelle, alors même qu’il sera impossible ou très difficile de recourir au Grand Emprunt pour numériser le corpus. La seule chose qu’il restera de tout cela, c’est une gigantesque machine à blanchir les contrats d’édition, permettant aux éditeurs de s’assurer à bon compte des droits sur les ouvrages du fonds, alors qu’un débat réel existait sur la titularité des droits sur les oeuvres épuisées !

La piste d’exploitation gratuite pour les oeuvres orphelines ouverte par le Sénat constituait un facteur d’équilibre qui permettrait ,dans un cas bien délimité, une plus large possibilité de diffusion pour des oeuvres pour lesquelles le lien s’est rompu de manière incontestable avec leurs auteurs. Elle apportait un correctif raisonnable, dans un sens favorable à l’intérêt général, à l’un des plus graves pathologies du droit d’auteur, celles des œuvres orphelines.

Si on doit chercher des épouvantails dans cette proposition de loi, il me semble qu’ils sont ailleurs…

PS : L’IABD (Interassociation Archives Bibliothèques Documentation) qui suit ce dossier de très près a publié ce jour un communiqué pour défendre le maintien de l’exploitation gratuite des orphelines.

Mise à jour du 20/01/2012 : il y a des jours où l’on se dit que l’on ne blogue pas en vain. Une grande partie des arguments que je développe ici a pu être repris par le Député Marcel Rogemont et servir lors du débat en séance publique de la loi à défendre le principe de l’exploitation gratuite des orphelines au bout de 10 ans : http://www.assemblee-nationale.fr/13/cri/2011-2012/20120103.asp#P180_28985

L’amendement de Gaymard est tout de même passé, sans d’ailleurs que ni lui, ni le Ministre de la Culture n’apporte de réponse aux objections soulevées.

Mais au moins, le débat aura pu avoir lieu et il reste encore la Commission Mixte Paritaire pour sauver ce principe si important.

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