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Des procédures innovantes dans le nouveau paquet législatif de l’Union européenne sur les marchés publics
K.Pratique | Chroniques juridiques du cabinet KGA Avocats - Mathieu Prats-Denoix et Mélanie Blanchard, 31/03/2014
Comme précédemment annoncé dans Kpratique (*), la publication au Journal officiel de l’Union européenne (JOUE) du nouveau paquet législatif modernisant les procédures de passation des marchés publics et des contrats de concession est intervenue le 28 mars 2014. Les directives relatives à la passation des marchés publics, l’une concernant les secteurs « classiques » et l’autre s’appliquant aux secteurs « spéciaux » de l’eau, de l’énergie, des transports et des services postaux, abrogeant les directives n° 2004/17/CE et 2004/18/CE, ainsi que la directive relative à l’attribution des contrats de concession, entreront en vigueur vingt jours après leur publication au JOUE. Les Etats membres auront alors deux ans pour les transposer en droit interne. Certaines dispositions feront l’objet d’une transposition anticipée, à l’été 2014.
(* )
Une semaine riche pour la commande publique au Parlement européen
Les aspects de défense dans le nouveau paquet législatif communautaire sur les marchés
A la suite d’une première étude sur les aspects de défense du nouveau paquet législatif, nous proposons un focus sur deux innovations importantes : la nouvelle procédure concurrentielle avec négociation et les partenariats d’innovation.
La procédure concurrentielle avec négociation
L’article 30 de la directive 2004/18/CE prévoit le recours à « la procédure négociée avec publication d’un avis de marché », notamment dans les cas suivants :
- lorsque dans le cas d’une première procédure, le pouvoir adjudicateur n’a obtenu que des offres irrégulières ou inacceptables, pour autant que les conditions initiales du marché ne soient pas modifiées ;
- lorsque la nature ou les aléas du marché de travaux, de fournitures ou de services ne permettent pas une fixation préalable des prix,
- lorsque pour les marchés de services, la nature de la prestation à fournir est telle que les spécifications du marché ne peuvent être établies avec une précision suffisante dans le cadre d’une procédure par appel d’offre ouvert ou restreint ;
- pour les marchés de travaux réalisés uniquement à des fins de recherche, d’expérimentation ou de mise au point.
L’article 29 de la nouvelle directive applicable aux pouvoir adjudicateurs prévoit un recours plus large à ce qu’il conviendra d’appeler la « procédure concurrentielle avec négociation ». Désormais, les pouvoirs adjudicateurs pourront avoir recours à la négociation chaque fois que :
- les besoins du pouvoir adjudicateur ne peuvent être satisfaits sans adapter des solutions immédiatement disponibles ;
- le marché, porte sur de la conception ou des solutions innovantes ;
- le marché ne peut être attribué sans négociation du fait de circonstances particulières liées à sa nature, à sa complexité ou au montage juridique et financier ou en raison des risques qu’y s’y rattachent ;
- le pouvoir adjudicateur n’est pas en mesure de définir une spécification technique avec une précision suffisante, notamment en se référant à une norme ;
- lorsque dans le cas d’une première procédure, le pouvoir adjudicateur n’a obtenu que des offres irrégulières ou inacceptables, pour autant que les conditions initiales du marché ne soient pas modifiées ;
La seule première hypothèse relative aux « besoins du pouvoir adjudicateur [qui] ne peuvent être satisfaits sans adapter des solutions immédiatement disponibles » apparaît particulièrement large, de sorte qu’elle pourrait justifier le recours à la négociation chaque fois qu’il n’est pas possible d’acheter « sur étagère ».
Enfin, le même article 29 dispose que « les pouvoirs adjudicateurs peuvent attribuer des marchés sur la base des offres initiales sans négociation, lorsqu'ils ont indiqué, dans l'avis de marché ou dans l'invitation à confirmer l'intérêt, qu'ils se réservent la possibilité de le faire ». Cette nouvelle disposition va venir éclaircir, en droit interne, la validité de la clause selon laquelle le pouvoir adjudicateur se réserve le droit de négocier, tantôt validée, tantôt sanctionnée par le juge administratif de première instance et d’appel mais jamais encore jugée par le Conseil d’Etat. Désormais, en procédure concurrentielle avec négociation, le pouvoir adjudicateur pourra se réserver le droit de ne pas négocier.
Les partenariats d’innovation
Les partenariats d’innovation, définis à l’article 31 de la directive applicable aux pouvoirs adjudicateurs (et à l’article 43 de la directive applicable aux entités adjudicatrices), visent au développement d’un produit, d’un service ou de travaux innovants et à l’acquisition ultérieure des fournitures, services ou travaux en résultant, lorsque le besoin de l’acheteur public ne peut être satisfait par l’acquisition de produits, de services ou de travaux déjà disponibles sur le marché.
Les partenariats d’innovation mettent fin à l’obligation de conclure des marchés séparés de recherche et développement (R&D;), d’une part, puis d’acquisition de fournitures, de services ou de travaux résultants de la R&D;, d’autre part. A l’issue de la phase R&D;, l’acheteur public pourra confier au même opérateur le marché d’acquisition des produits, de services ou de travaux.
Le partenariat d’innovation se déroule en phases successives. A la différence du marché à tranches conditionnelles où l’affermissement des tranches avales dépend essentiellement de l’évolution des besoins du pouvoir adjudicateur, le partenariat d’innovation établit des objectifs intermédiaires que les partenaires doivent atteindre pour poursuivre les phases avales.
Le pouvoir adjudicateur peut décider de mettre en place le partenariat d’innovation avec un ou plusieurs partenaires menant des activités de R&D; séparées. Dans ce cas, le pouvoir adjudicateur peut, à l’issue de chaque phase, réduire le nombre de partenaires (à condition toutefois que cette possibilité ait bien été indiquée, ainsi que ses conditions de mise en œuvre, dans les documents du marché).
Le ou les partenaires devront être particulièrement attentifs aux conditions de contractualisation des droits de propriété intellectuelle qui doivent être librement définis dans les documents du marché, dès lors que l’acheteur public peut décider de ne pas poursuivre la phase d’acquisition des produits, services ou travaux avec l’opérateur qui a développé la solution (« Le partenariat d’innovation est structuré en phases successives qui suivent le déroulement des étapes du processus de recherche et d’innovation, qui peuvent comprendre le stade de la fabrication des produits, de la prestation des services ou de l’exécution des travaux »).
Enfin, pour éviter tout risque de requalification du partenariat d’innovation en marché soumis à une procédure formalisée de mise en concurrence sans négociation, le pouvoir adjudicateur devra veiller à ce que la valeur estimée des fournitures, des services ou des travaux ne soit pas disproportionnée par rapport à l’investissement requis pour leur développement. En outre, le partenariat d’innovation doit prévoir la rémunération des partenaires « selon des tranches appropriées » (afin d’éviter que le partenaire soit rémunérés des phases de développement amonts par de substantielles marges en phases d’exécution avales). Compte tenu de la possibilité ouverte au pouvoir adjudicateur de résilier le partenariat d’innovation à l’issue de la phase de développement de la solution, le partenariat d’innovation devrait, à l’occasion de la transposition des directives, être soumis à l’interdiction de paiement différé prévu par l’actuel article 96 du code des marchés publics.
Les partenariats d’innovations sont soumis à une procédure négociés sui generis, définie à l’article 31 de la directive. Le pouvoir adjudicateur négocie avec le ou les soumissionnaires l’offre initiale et toutes les offres ultérieures, à l’exception de l’offre finale, en vue d’en améliorer le contenu. Les exigences minimales que fixe obligatoirement le pouvoir adjudicateur et les critères d’attribution ne sont pas négociés.
Les partenariats d’innovation feront l’objet d’une transposition anticipé de la directive, dès l’été 2014. Une concertation avec les acteurs de la commande publique est d’ores et déjà ouverte par la DAJ de Bercy jusqu’au 11 avril 2014.
Une semaine riche pour la commande publique au Parlement européen
Les aspects de défense dans le nouveau paquet législatif communautaire sur les marchés
A la suite d’une première étude sur les aspects de défense du nouveau paquet législatif, nous proposons un focus sur deux innovations importantes : la nouvelle procédure concurrentielle avec négociation et les partenariats d’innovation.
La procédure concurrentielle avec négociation
L’article 30 de la directive 2004/18/CE prévoit le recours à « la procédure négociée avec publication d’un avis de marché », notamment dans les cas suivants :
- lorsque dans le cas d’une première procédure, le pouvoir adjudicateur n’a obtenu que des offres irrégulières ou inacceptables, pour autant que les conditions initiales du marché ne soient pas modifiées ;
- lorsque la nature ou les aléas du marché de travaux, de fournitures ou de services ne permettent pas une fixation préalable des prix,
- lorsque pour les marchés de services, la nature de la prestation à fournir est telle que les spécifications du marché ne peuvent être établies avec une précision suffisante dans le cadre d’une procédure par appel d’offre ouvert ou restreint ;
- pour les marchés de travaux réalisés uniquement à des fins de recherche, d’expérimentation ou de mise au point.
L’article 29 de la nouvelle directive applicable aux pouvoir adjudicateurs prévoit un recours plus large à ce qu’il conviendra d’appeler la « procédure concurrentielle avec négociation ». Désormais, les pouvoirs adjudicateurs pourront avoir recours à la négociation chaque fois que :
- les besoins du pouvoir adjudicateur ne peuvent être satisfaits sans adapter des solutions immédiatement disponibles ;
- le marché, porte sur de la conception ou des solutions innovantes ;
- le marché ne peut être attribué sans négociation du fait de circonstances particulières liées à sa nature, à sa complexité ou au montage juridique et financier ou en raison des risques qu’y s’y rattachent ;
- le pouvoir adjudicateur n’est pas en mesure de définir une spécification technique avec une précision suffisante, notamment en se référant à une norme ;
- lorsque dans le cas d’une première procédure, le pouvoir adjudicateur n’a obtenu que des offres irrégulières ou inacceptables, pour autant que les conditions initiales du marché ne soient pas modifiées ;
La seule première hypothèse relative aux « besoins du pouvoir adjudicateur [qui] ne peuvent être satisfaits sans adapter des solutions immédiatement disponibles » apparaît particulièrement large, de sorte qu’elle pourrait justifier le recours à la négociation chaque fois qu’il n’est pas possible d’acheter « sur étagère ».
Enfin, le même article 29 dispose que « les pouvoirs adjudicateurs peuvent attribuer des marchés sur la base des offres initiales sans négociation, lorsqu'ils ont indiqué, dans l'avis de marché ou dans l'invitation à confirmer l'intérêt, qu'ils se réservent la possibilité de le faire ». Cette nouvelle disposition va venir éclaircir, en droit interne, la validité de la clause selon laquelle le pouvoir adjudicateur se réserve le droit de négocier, tantôt validée, tantôt sanctionnée par le juge administratif de première instance et d’appel mais jamais encore jugée par le Conseil d’Etat. Désormais, en procédure concurrentielle avec négociation, le pouvoir adjudicateur pourra se réserver le droit de ne pas négocier.
Les partenariats d’innovation
Les partenariats d’innovation, définis à l’article 31 de la directive applicable aux pouvoirs adjudicateurs (et à l’article 43 de la directive applicable aux entités adjudicatrices), visent au développement d’un produit, d’un service ou de travaux innovants et à l’acquisition ultérieure des fournitures, services ou travaux en résultant, lorsque le besoin de l’acheteur public ne peut être satisfait par l’acquisition de produits, de services ou de travaux déjà disponibles sur le marché.
Les partenariats d’innovation mettent fin à l’obligation de conclure des marchés séparés de recherche et développement (R&D;), d’une part, puis d’acquisition de fournitures, de services ou de travaux résultants de la R&D;, d’autre part. A l’issue de la phase R&D;, l’acheteur public pourra confier au même opérateur le marché d’acquisition des produits, de services ou de travaux.
Le partenariat d’innovation se déroule en phases successives. A la différence du marché à tranches conditionnelles où l’affermissement des tranches avales dépend essentiellement de l’évolution des besoins du pouvoir adjudicateur, le partenariat d’innovation établit des objectifs intermédiaires que les partenaires doivent atteindre pour poursuivre les phases avales.
Le pouvoir adjudicateur peut décider de mettre en place le partenariat d’innovation avec un ou plusieurs partenaires menant des activités de R&D; séparées. Dans ce cas, le pouvoir adjudicateur peut, à l’issue de chaque phase, réduire le nombre de partenaires (à condition toutefois que cette possibilité ait bien été indiquée, ainsi que ses conditions de mise en œuvre, dans les documents du marché).
Le ou les partenaires devront être particulièrement attentifs aux conditions de contractualisation des droits de propriété intellectuelle qui doivent être librement définis dans les documents du marché, dès lors que l’acheteur public peut décider de ne pas poursuivre la phase d’acquisition des produits, services ou travaux avec l’opérateur qui a développé la solution (« Le partenariat d’innovation est structuré en phases successives qui suivent le déroulement des étapes du processus de recherche et d’innovation, qui peuvent comprendre le stade de la fabrication des produits, de la prestation des services ou de l’exécution des travaux »).
Enfin, pour éviter tout risque de requalification du partenariat d’innovation en marché soumis à une procédure formalisée de mise en concurrence sans négociation, le pouvoir adjudicateur devra veiller à ce que la valeur estimée des fournitures, des services ou des travaux ne soit pas disproportionnée par rapport à l’investissement requis pour leur développement. En outre, le partenariat d’innovation doit prévoir la rémunération des partenaires « selon des tranches appropriées » (afin d’éviter que le partenaire soit rémunérés des phases de développement amonts par de substantielles marges en phases d’exécution avales). Compte tenu de la possibilité ouverte au pouvoir adjudicateur de résilier le partenariat d’innovation à l’issue de la phase de développement de la solution, le partenariat d’innovation devrait, à l’occasion de la transposition des directives, être soumis à l’interdiction de paiement différé prévu par l’actuel article 96 du code des marchés publics.
Les partenariats d’innovations sont soumis à une procédure négociés sui generis, définie à l’article 31 de la directive. Le pouvoir adjudicateur négocie avec le ou les soumissionnaires l’offre initiale et toutes les offres ultérieures, à l’exception de l’offre finale, en vue d’en améliorer le contenu. Les exigences minimales que fixe obligatoirement le pouvoir adjudicateur et les critères d’attribution ne sont pas négociés.
Les partenariats d’innovation feront l’objet d’une transposition anticipé de la directive, dès l’été 2014. Une concertation avec les acteurs de la commande publique est d’ores et déjà ouverte par la DAJ de Bercy jusqu’au 11 avril 2014.