Les lecteurs de Lovecraft le savent bien, ils se passent des choses étranges dans les angles…

Avec le droit d’auteur, c’est la même chose : il existe une certain nombre d’angles morts, dans lesquels il perd son efficacité et où il se passe effectivement des choses intéressantes à observer, qui prouvent souvent que la création peut se réguler d’une autre manière.

Un de ces angles morts est en ce moment sérieusement remis en question aux États-Unis : il s’agit du secteur que la mode.

Copyright à la mode US

Il faut en effet savoir que la mode, y compris dans ses aspects les plus créatifs et innovants, comme la haute couture, ne peut bénéficier de la protection du copyright de l’autre côté de l’Atlantique. Le droit américain contient une particularité voulant que les “articles utiles” (useful articles) ne peuvent en principe être protégés par le biais du droit d’auteur. La jurisprudence a déjà appliqué cette règle à des objets tels que des lampes, des lavabos, des écrans d’ordinateurs, mais aussi aux vêtements. Les juges du pays de l’Oncle Sam considèrent en effet que la fonction utilitaire des habits sur-détermine en général leurs formes, au point de primer sur leur dimension esthétique :

Le modèle qui a servi à fabriquer une jupe ou un manteau peut être copyrighté, car il possède une existence propre par rapport à la fonction utilitaire du vêtement. Cependant, on ne peut revendiquer un copyright sur la coupe d’un habit, ou sur la forme en elle-même d’une jupe ou d’un manteau, car ces articles sont utilitaires.

Ce raisonnement est appliqué aux simples vêtements, aux déguisements, mais aussi aux articles de haute couture, qui jusqu’à présent échappait à l’emprise du copyright. Les professionnels du secteur exercent cependant depuis plusieurs mois une action de lobbying en direction du législateur américain, afin qu’il revienne sur cette distinction et incorpore la mode parmi les objets pouvant faire l’objet d’une protection.

C’est déjà le cas en France, où la distinction entre les oeuvres utilitaires et les oeuvres artistiques est inconnue, en vertu de la théorie dite de “l’unité de l’art”. Le Code de Propriété Intellectuelle, même s’il emploie des termes un peu surannés, indique explicitement que les articles de modes entrent bien dans le champ du droit d’auteur :

Sont considérés notamment comme oeuvres de l’esprit au sens du présent code : [...] Les créations des industries saisonnières de l’habillement et de la parure. Sont réputées industries saisonnières de l’habillement et de la parure les industries qui, en raison des exigences de la mode, renouvellent fréquemment la forme de leurs produits, et notamment la couture, la fourrure, la lingerie, la broderie, la mode, la chaussure, la ganterie, la maroquinerie, la fabrique de tissus de haute nouveauté ou spéciaux à la haute couture, les productions des paruriers et des bottiers et les fabriques de tissus d’ameublement.

Aux Etats-Unis, le Sénateur Chuck Schumer a fait siennes les revendications du secteur de la mode et il porte une projet de loi qui sera prochainement examiné par le Sénat et la Chambre des Représentants. Les professionnels de la haute couture ont mis en avant le fait que les contrefaçons d’articles de mode étaient de plus en plus fréquents, à l’heure où les images circulent facilement sur Internet et peuvent donner lieu à des copies réalisées à bas prix dans les pays émergents. Les imitations de tenues portées par des stars seraient ainsi devenues monnaie courante, mais pour l’instant la pratique est légale.

Pourtant, bon nombre d’analystes ont fait remarquer que la mode s’accommodait jusqu’à présent fort bien de cette absence de protection par le droit d’auteur. D’abord parce la loi américaine prévoit d’autres moyens de protection comme le droit des marques ou l’équivalent de nos dessins et modèles. Mais aussi parce que la mode est un domaine où la copie et l’imitation ont fini par être admis comme une pratique acceptable par les créateurs eux-mêmes et constituent un des moteurs même de la création.

Johanna Blakley avait donné à ce sujet une excellente conférence TED où elle montrait que la mode constituait un secteur hautement innovant, qui a trouvé d’autres manières de se réguler que la protection par le droit d’auteur. Pour pouvoir se démarquer de ses semblables, chaque créateur est fortement incité à faire preuve d’originalité et à explorer de nouvelles voies, tout en pouvant puiser dans les créations antérieures afin de les améliorer.

On est en réalité avec la mode aux antipodes de la guerre absurde que se livrent à coups de brevets les fabricants de téléphones ou de tablettes, où la moindre ressemblance entre des produits  offre prise aux attaques en justice des concurrents et où les articles finissent par être autant conçus par des avocats que par des designers !

C’est justement cette dynamique de la création par la copie que la réforme poussée par le sénateur Schumer pourrait interrompre et il sera important de suivre les suites pour voir si cet angle mort du droit d’auteur subsiste ou disparaît.

Angles morts du droit d’auteur

Pour autant, ce phénomène de “tâche aveugle” du droit d’auteur n’est pas confiné au secteur de la mode. Il existe en réalité pour un nombre relativement important de secteurs, présentant des analogies plus ou moins marquées avec la haute couture. Contrairement à ce que l’on pourrait penser plusieurs champs de la création sont situés en dehors de la sphère du droit d’auteur, mais cela ne les empêchent pas en général d’être fortement innovants. C’est la thèse défendue par exemple dans la vidéo ci-dessous qui fait le parallèle entre la mode, la cuisine, le football américain et… Steve Jobs !

(voir à la fin de ce billet pour découvrir d’autres domaines où le droit d’auteur ne s’applique pas ou difficilement).

Des Casques de Stormtrooper aux montres suisses !

La question que l’on peut se poser est de savoir s’il ne faudrait pas étendre l’application de la distinction entre les oeuvres utiles et les oeuvres artistiques, pour appliquer aux premières des règles différentes et plus ouvertes. C’est une idée que défend par exemple Richard Stalmann depuis longtemps, estimant que les oeuvres utilitaires, comme les logiciels, mais aussi les manuels, les encyclopédies, les dictionnaires, les livres de cuisine, devraient par défaut être placés sous un régime correspondant aux quatre libertés du logiciel libre.

Récemment une affaire intéressante a montré que la distinction oeuvre utile/oeuvre artistique est susceptible de produire des effets assez puissants. C’est sur cette base en effet que George Lucas a perdu en Angleterre un procès retentissant  à propos à propos des casques de Stormtrooper. La loi anglaise ne protège en effet les objets tridimensionnels que dans la mesure où ils correspondent à des “sculptures” ou à des “objets d’artisanat d’art”. Les juges ont estimé que les casques de Stormtrooper servaient avant tout d’accessoires dans un film et que cette fonction utilitaire ne leur permettait pas d’être considérés comme des sculptures. Du coup, ces objets, au look pourtant célébrissime, sont dans le domaine public en Angleterre ! N’importe qui peut les copier et même les vendre.

Il y a quelques jours, une autre affaire faisait également songer à cette distinction entre les oeuvres utiles et les oeuvres artistiques. Apple a en effet été accusé par la compagnie des trains suisses d’avoir piraté son modèle de montre pour réaliser celle de l’iOS 6. Cette montre, qui est exploitée sous licence par la marque Mondaine présente pourtant un design très “basique” : ronde, traits noirs sur fond blanc, avec une aiguille rouge pour les secondes, terminée par un rond.

L’affaire n’est pas allée jusque devant les tribunaux, puisque Apple a pris une licence pour pouvoir utiliser cette forme de montre dans ses applications. Mais on peut quand même se poser la question de savoir s’il est bien raisonnable d’accorder une protection à une création aussi “simple”, quand bien même elle a acquis une notoriété certaine. En effet, admettre qu’un tel motif puisse être protégé par le droit d’auteur n’est-ce pas ouvrir la porte à ce que la forme même de la montre puisse un jour être accaparée par une firme ? Apple revendique déjà quasiment un monopole sur le rectangle  dans le procès qui l’oppose à Samsung dans la guerre des tablettes ? Faudra-t-il laisser Mondaine ou une autre firme revendiquer des droits sur le cercle ? Et à qui le triangle ensuite !

Repenser le statut de l’utile

Pour éviter ce type de dérives, l’introduction de la distinction entre les œuvres utiles et les œuvres artistiques pourrait être intéressante, même si elle ne correspond pas à la tradition française du droit d’auteur. Elle permettrait que les caractéristiques fonctionnelles d’un objet  restent ouvertes et puissent être librement reproduites, laissant ainsi ces “briques de base” de la création disponibles, comme un fond commun dans lequel chacun peut venir puiser pour innover.

Ce raisonnement existe déjà en filigrane dans le droit. C’est sur cette base notamment, par exemple, que les briques Lego ont fini par perdre leur protection par le droit d’auteur, les juges estimant que leur forme n’est pas réellement détachable de leur fonction.

La question est sans doute moins anecdotique qu’il n’y paraît. Avec le développement de l’impression 3D, de nouvelles questions épineuses vont surgir, et se posent déjà, à propos de la protection à accorder à la forme des objets. Si l’on veut que cette nouvelle technologie donne la pleine mesure de ses promesses, il serait sans doute judicieux de militer pour, qu’à l’image de la mode aux États-Unis, les articles utiles restent au maximum dans l’angle mort du droit d’auteur.

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D’autres angles morts du droit d’auteur :

Les parfums. Autre produit de l’univers du luxe, les fragrances des parfums ne sont pas considérées en France comme des oeuvres de l’esprit protégeables par le droit d’auteur. Les juges se sont longtemps divisés sur le point de savoir s’il fallait les reconnaître comme des créations originales, mais la Cour de Cassation a fini par trancher, en estimant que les parfums résultaient seulement de la « mise en oeuvre d’un savoir-faire« .

Bien que le langage courant fasse des analogies avec la musique, en parlant des « notes » des parfums, les nez ne sont donc pas reconnus comme des auteurs, à l’instar des compositeurs.La formule chimique des parfums ne pouvant pas non plus être protégées par le biais de brevets, le secteur du parfum échappe en fait assez largement à la propriété intellectuelle. Le droit des marques peut protéger les noms et la forme des bouteilles pour lutter contre la contrefaçon. Mais c’est surtout par le secret jalousement gardé des formules que les parfumeurs se protègent contre la copie.

Les recettes de cuisine. Autre domaine finalement assez proche de la mode, la cuisine reste dans l’angle mort du droit d’auteur. Les juges français estiment en effet que les recettes en elles-mêmes ne peuvent pas être protégées par le droit d’auteur, même lorsqu’elles sont inventées par de grands chefs étoilés. Le texte même de la recette peut être original (dans un livre de cuisine par exemple) et il ne sera pas possible de recopier mot pour mot la formulation. Mais rien n’empêche un cuisinier d’aller voir la carte d’un de ses collègues et de mettre les mêmes plats à son menu.

Des études du milieu des grands chefs ont montré que la grande cuisine avait trouvé d’autres moyens de régulation. Il existe en effet une sorte de « code d’honneur » des cuisiniers qui  admet que l’on puisse copier les plats d’un confrère, mais uniquement pour améliorer la recette. Et les secrets de cuisine se transmettent de maître à élève, sous la protection du secret.

Le « plagiat » culinaire existe pourtant et certains blogueurs notamment se plaignent de voir leurs recettes reprises aux quatre vents sur la toile. Un groupe Facebook a même été créé pour dénoncer ce fléau !

L’humour. Dans un registre un peu différent, l’activité des humoristes entretient elle-aussi des rapports complexes avec le droit d’auteur. Ce sont plus exactement les « vannes », qui sont difficiles à protéger. En effet, le droit ne protège pas en elles-mêmes les idées, mais seulement leur formulation originale. Or avec une simple blague, la distinction peut-être difficile à opérer. Aux Etats-Unis, des études ont été réalisées dans le domaine du stand-up, qui montrent que les artistes « empruntent » souvent des vannes à certains de leurs homologues et que cet usage est admis dans une certaine limite.

Le phénomène s’est semble-t-il amplifié avec les réseaux sociaux, où les humoristes seraient de plus en plus nombreux à venir chercher leur inspiration, en piochant parmi les tweets pour faire leurs vannes. Certains tweetos en sont parfois choqués, mais il leur est difficile d’agir sur la base du droit d’auteur.

Les tours de magie. Toujours dans le domaine du spectacle de scène, les tours de magie échappent également en large partie au droit d’auteur. Le magicien américain Teller a récemment voulu attaquer un de ses confrères pour avoir copié un tour dans lequel il coupe une rose en sectionnant son ombre. Mais là encore, il se heurte à la difficulté à distinguer l’idée du tour de son expression.

Pour protéger leurs tours de la copie, les magiciens pourraient essayer de les faire passer pour des « chorégraphies », mais il n’est pas certain que les juges acceptent de retenir cette qualification !

En l’absence de protection par le droit d’auteur, le milieu des magiciens professionnels se régule par le secret et par un code d’honneur qui veut que l’on ne révèle pas ses « trucs ». Cela dit, les choses changent, puisque certains se lancent dans la magie Open Source !

L’art des  jardins. Un jardin peut-il constituer une oeuvre de l’esprit et un droit d’auteur peut-il être reconnu aux paysagistes ? Ce n’est pas ce qu’a considéré un juge américain en 2011, à propos du Millenium Garden Park de Chicago. Il a en effet considéré qu’un jardin était évolutif par définition et qu’il n’était donc pas « fixé dans une forme », ce qui constitue un des critères nécessaire à l’application du droit d’auteur.

En France par contre, les parterres du château de Vaux le Vicomte ont été considérés comme une œuvre protégée. Mais il est vrai que les jardins à la française sont comme « sculptés » dans le végétal et ils présentent une forme plus déterminée.

Les jeux. Toujours à cause de la difficulté à distinguer les simples concepts de leur expression, les idées de jeux télévisés sont également difficiles à protéger et leurs créateurs doivent redoubler de précauton pour ne pas se les faire « chiper ».

C’est la même chose en matière de jeux de sociétés, où la protection des concepts et des règles n’est pas admise en elle-même.

Et même les jeux vidéo, notamment les plus simples, subissent ce même phénomène. Les jeux populaires sont souvent copiés par des « clones » qui en reprennent les principes de base, en modifiant de simples détails ou l’habillage graphique. Mais les règles d’un jeu vidéo ou ses principes de fonctionnement ne peuvent pas être protégés par le droit d’auteur. Avec des jeux épurés, Il peut être délicat pour les juges de démêler les idées de leurs expressions. Une jurisprudence récente rendue à propos de Tetris aux Etats-Unis semble néanmoins ouvrir la porte à davantage de possibilités de protection.

La photographie. Même les photographies, que l’on range assez naturellement dans les œuvres de l’esprit, ne sont pas si faciles à protéger. Les juges se montrent exigeants et ils demandent aux photographes de leur expliquer leur démarche pour vérifier que les photos sont bien originales et portent « l’empreinte de la personnalité de l’auteur ». Récemment, un cas avait fait grand bruit, dans lequel l’auteur le photographe d’une… bouillabaisse avait été débouté, faute d’avoir réussi à démontrer qu’il avait fait oeuvre originale. En même temps, imprimer la marque de sa personnalité dans une bouillabaisse…

Mais en dehors de ce cas singulier, un nombre assez important de photographies échappent au droit d’auteur, à cause de ce seuil d’originalité à franchir.

La presse. Les éditeurs de presse réclament à grands cris en ce moment qu’un droit voisin leur soit reconnu pour obtenir une rémunération en contrepartie du référencement par Google. Mais la presse entretient en réalité des rapports compliqués avec le droit d’auteur. Historiquement, elle est restée longtemps complètement en dehors de sa sphère d’influence et les journaux se reprenaient allègrement les uns les autres.

Aujourd’hui encore, le statut des dépêches de l’AFP est ambigüe, car les
juges tendent à estimer qu’elles ne sont pas originales et ne font
qu’énoncer des faits qui ne peuvent en eux-mêmes être protégés. Au début
de l’année, un juge slovaque a même considéré que les articles de
presse en général n’étaient pas protégés par le droit d’auteur, parce
qu’ils avaient principalement pour but de véhiculer de l’information…

L’art contemporain. Dans des domaines comme l’art conceptuel, là encore, les idées sont difficiles à séparer de leur expression. Le cas de Christo est resté célèbre, qui avait voulu s’opposer à ce qu’un autre artiste emballe des monuments. Mais les juges lui avaient répondu qu’on ne peut pas protéger en elle-même une simple idée, comme l’empaquetage. Pour cette raison, l’art contemporain soulève régulièrement des procès compliqués à trancher pour les juges.