Commercial Privacy : l’homme transparent, la main invisible et l’oeil omniscient

La vie privée informationnelle est appréhendée comme une forme de fraude pour un individu (jeune marié, chercheur d’emploi, assuré, etc.). Masquer des aspects de sa vie privée servirait à cacher certains « défauts » qui modifieraient, s’ils étaient dévoilés, les conditions des transactions qu’ils nouent avec les autres (mariage, contrat de travail, police d’assurance…). De la sorte, Posner fait un parallèle avec la notion de vice caché en droit commercial. La privacy serait une protection légale illégitime des pratiques fondées sur la tromperie en créant une rente de situation à l’avantage des individus bénéficiant d’une asymétrie informationnelle juridiquement protégée.

Vie privée = vice caché ? C’est ce que sous-entend le paragraphe ci-dessus extrait de l’ouvrage « Economie des données personnelles et de la vie privée » sur lequel je suis tombé par hasard sur Google Books en faisant une autre recherche. Il décrit les thèses sur la vie privée (privacy) du juriste américain Richard A. Posner, aujourd’hui juge à la Cour d’Appel des Etats-Unis, qui méritent que l’on s’y attarde. Car malgré leur outrance, ces idées ont contribué à façonner le monde dans lequel nous vivons, particulièrement en ce qui concerne l’environnement numérique.

La vie privée comme tromperie et dissimulation

Richard Posner est un des membres les plus éminents du courant Law and Economics (Analyse économique du droit) qui a vu le jour aux Etats-Unis dans les années 60 au sein de l’école de Chicago, véritable « incubateur » de la pensée néo-libérale. Cette doctrine se caractérise par sa volonté d’expliquer les phénomènes juridiques par le biais des concepts et méthodes de la science économique, notamment l’analyse avantage-coût. Dans cette perspective, une règle de droit ne vaut pas en elle-même, parce qu’elle serait dotée d’une force obligatoire, mais parce qu’elle permet aux acteurs d’atteindre un optimum de satisfaction. A l’inverse, ils peuvent choisir, quitte à payer des dommages-intérêts, de ne pas respecter une norme si celle-ci s’avère inefficiente d’un point de vue économique (théorie de «l’efficient breach of law»). Il en résulte que dans cette approche, le droit se dissout dans un « marché des normes » placées en concurrence, parmi lesquelles les acteurs choisissent pour maximiser leur utilité.

Le passage cité au début de ce billet correspond à des analyses que Richard Posner a produites au milieu des années 70, à une époque où la question de la privacy était fortement débattue dans les milieux juridiques aux Etats-Unis. On dit souvent en effet que la loi Informatique et Libertés du 6 janvier 1978 fut la première à protéger les données personnelles, mais en réalité les Etats-Unis avaient devancé la France avec l’adoption du Privacy Act en 1974.

C’est dans ce contexte que Posner applique les principes de la doctrine Law and Economics au concept de privacy pour aboutir à la conclusion que la protection de la vie privée ne peut qu’être néfaste au bien être global (voir aussi la vidéo après la citation, où il résume ce point de vue) :

Posner écarte toute autre définition de la privacy que celle de « dissimulation » et de « rétention » d’informations. Elle favoriserait l’exercice d’activités préjudiciables telle que la tromperie et la construction d’une réputation falsifiée propice à des activités illégales, inhiberait la prise de décision efficiente et empêcherait l’émergence d’un marché des données personnelles en augmentant les coûts de transaction.

Dans la vidéo ci-dessus, Posner analyse aussi sur une base économique le problème du Privacy Paradox, en vertu duquel les individus affirment généralement accorder une importance à leur vie privée, tout en se comportant en pratique de manière bien différente. Il explique qu’il en est ainsi parce que nous ne considérons pas la vie privée comme un bien en soi, mais nous ne lui reconnaissons qu’une valeur « instrumentale », liée à son utilité pour manipuler autrui :

La demande de vie privée augmente à mesure que les gens deviennent plus riches parce qu’elle a à leurs yeux une valeur instrumentale. Vous voulez contrôler les informations qui vous concerne. Cela vous permettra de faire des transactions avantageuses à titre personnel, professionnel et commercial avec d’autres personnes. Mais comme je l’ai dit, je ne pense pas que cela soit profondément ancré en nous. Je pense que c’est le propre de certaines époques et de certaines cultures. Et probablement parce que ce n’est pas profondément enraciné en nous, il se trouve que les gens, bien sûr, attachent une certaine valeur à la vie privée parce que c’est agréable de pouvoir dissimuler la part d’ombre en nous. Mais ils n’y attachent pas beaucoup de valeur, et cela se voit à notre comportement, à la façon dont nous renonçons à notre vie privée pour de très petits gains.

L’oeil omniscient du « marché social »

Un article daté de 1977 (The Right of Privacy) développe de manière détaillée ce point de vue, en se livrant à une critique acerbe du Privacy Act de 1974. Posner y met en balance deux besoins contradictoires, celui de discrétion (privacy) et celui d’indiscrétion (prying) pour la satisfaction desquels les individus sont prêts à supporter des coûts. C’est ce prisme « économiciste » qui l’amène à faire un parallèle entre la vie privée et la notion de vice caché du droit commercial, dans un passage particulièrement glaçant :

Une analogie avec le monde du commerce aidera à expliquer pourquoi les personnes ne devraient pas, pour des raisons économiques, avoir le droit de dissimuler des faits matériels à propos d’eux-mêmes. Il est admis qu’il serait incorrect (mais aussi inefficient) que la loi permette à un vendeur de proposer des marchandises en fournissant des informations fausses ou incomplètes sur leur qualité. Mais dans leurs relations sociales, les gens se « vendent » aussi eux-mêmes tout comme ils vendraient des biens. Ils prétendent adhérer à des normes élevées de comportements afin d’inciter les autres à entrer dans des relations sociales ou commerciales avec eux pour en retirer un avantage, mais en même temps, ils cachent certains faits qui seraient utiles pour se former une image précise de leur personnalité […] Tout le monde devrait être autorisé à se protéger de ce type de transactions désavantageuses en mettant à jour les faits cachés par les personnes et vérifier s’ils correspondent aux apparences qu’elles utilisent pour mettre en avant leurs qualités morales.

Pour Posner, le marché est nécessairement « total » : il embrasse l’ensemble des relations sociales qui sont comparables à des transactions commerciales s’effectuant sur un marché par assimilation des personnes à des biens qui se vendent. Dès lors, on comprend pourquoi il a recours à la comparaison entre la vie privée et les « vices cachés ». En droit commercial, la théorie du vice caché permet de contester la validité d’un contrat de vente lorsque le vendeur a dissimulé à l’acheteur des défectuosités du produit. De même, Posner considère que le client qui cache une maladie à sa compagnie d’assurance ou le fiancé qui ne parle pas de sa stérilité à sa future femme deviennent l’équivalent de « produits défectueux ». Protéger la vie privée par la loi reviendrait à entraver le libre jeu du « marché social » en le rendant inefficient, car les individus doivent alors supporter des coûts importants pour se procurer des informations sur autrui.

Si on y regarde bien, ce mode de raisonnement de Posner est révélateur d’une différence importante entre le libéralisme et le néo-libéralisme. Les tout premiers libéraux admettaient, et même valorisaient, les « vices privés » dans la mesure où c’est la poursuite par chacun de ses intérêts égoïstes qui constitue à leurs yeux le moteur de l’économie de marché. Dans sa célèbre Fable des abeilles, Bernard de Mandeville affirmait ainsi dès 1714 que les « les vices privés font la vertu publique». C’est ensuite cette idée qu’Adam Smith retranscrivit par la métaphore de la «main invisible du marché», mécanisme d’auto-régulation qui produit du bien public à partir du libre jeu des égoïsmes individuels. Avec Posner, « l’organologie » du marché change : comme l’efficacité économique commande que les femmes et les hommes deviennent des êtres transparents, il faut que la Main invisible mute en un Oeil omniscient, capable tel un dieu de mettre à jour la réalité des personnes derrière le voile des apparences sociales dont elles s’enveloppent.

Ces positions de Posner font étrangement écho à deux maximes couramment utilisées pour parler du numérique et de la vie privée : « si c’est gratuit, c’est vous le produit » et «je ne ne me soucie pas de ma vie privée, parce que je n’ai rien à cacher». Les « hommes transparents » qu’il appelle de ses voeux sont en réalité des « produits humains » s’échangeant sur un marché et ils ne doivent donc avoir « rien à cacher » pour permettre à ce marché social de fonctionner avec la plus grande efficience. Cette vision constitue en quelque sorte le stade ultime de la « transparence de l’information » dont la théorie libérale fait une condition de perfection de la concurrence.

Le panoptique numérique, incarnation du rêve de Posner

La comparaison avec le numérique a du sens, car bien que son article « The Right of Privacy » ait été écrit en 1977, soit bien longtemps avant l’avènement de l’internet grand public, Posner prend en compte dans sa démonstration la question des médias :

Il consacre à ce sujet des développements au succès de la presse people dans laquelle il voit une réponse à cette « demande d’indiscrétion », dans un contexte où les coûts pour obtenir des informations confidentielles sont élevés. Mais l’avènement d’Internet – et surtout des réseaux sociaux – constitue un moyen de réaliser la société « panoptique » qu’il appelle de ses voeux, puisque malgré l’élévation du niveau de vie, les coûts pour avoir des informations sur autrui sont drastiquement abaissés, dès lors que chacun les révèle à son réseau « d’amis » virtuels. On retourne alors à la « vie de village » des sociétés traditionnelles, mais à une échelle cette fois bien plus grande.

Posner se réjouit de cette situation puisqu’elle tend à rendre les individus « transparents », mais aussi parce qu’elle instaure de nouvelles normes sociales qui diminuent la valeur que les individus accordent à leur vie privée :

Quand vous faites des achats en ligne, vous révélez d’énormes quantités d’informations aux vendeurs qui se les échangent ensuite entre eux. Si le gouvernement veut les obtenir d’eux, il le peut très facilement. En un clic d’achat sur Amazon, vous donnez à l’entreprise toutes les informations sur vos habitudes de lecture, puis ils créent un profil sur vous. Ils veulent juste vous vendre des livres ; ils ne fouillent pas. Mais ils utilisent cette information pour créer un profil politique ou culturel sur vous. Les gens se montrent prêts à renoncer à leur vie privée pour des gains assez modestes, comme la facilité de pouvoir passer commande en un clic.

[…] Il y a des initiatives pour renforcer le droit à la vie privée, mais elles sont balayées par la facilité avec laquelle nous abandonnons notre vie privée. Comme je l’ai dit, le fait que les gens y renonce pour des gains plutôt minimes est un signe qu’ils ne lui accordent en réalité par vraiment de valeur. Probablement parce que c’est un type de bien « relatif ». Si tout le monde cache beaucoup d’informations personnelles, alors vous seriez un peu idiot de ne pas faire de même, n’est-ce pas? Mais au fur et à mesure que de plus en plus de gens deviennent transparents, cela devient une sorte de norme sociale à laquelle vous avez tendance à vous conformer parce que les gens s’imitent les uns les autres.

Et puis, bien sûr, la vie privée peut être très dangereuse. Évidemment, si vous êtes un terroriste, vous allez accorder beaucoup d’importance à la vie privée. Donc, plus nous sommes nombreux à penser que la vie privée nous met en danger, plus les incitations économiques à abandonner la vie privée sont fortes.

Ces quelques phrases résument toute l’idéologie qui a conduit à la mise en place progressive de ce que Shoshana Zuboff et Aral Balkan appellent le capitalisme de surveillance, système dans lequel les grandes plateformes privées centralisées construisent leur modèle économique sur la collecte massive de données personnelles tout en collaborant avec les gouvernements pour faciliter la mise en oeuvre de politiques sécuritaires.

Adepte de la propriété sur les données personnelles (de père en fils…)

De manière assez logique, Posner soutient aussi la thèse de la «patrimonialité des données personnelles», dont il fut même l’un des premiers promoteurs. En effet, si les rapports sociaux fonctionnent comme un marché, alors il est logique d’accorder un droit de propriété privée aux individus sur leurs données personnelles afin qu’ils puissent les échanger comme des marchandises. Mais quand la loi protège la vie privée, Posner estime qu’elle crée l’équivalent d’un droit de propriété « imparfait », car elle donne aux individus un pouvoir de contrôle, mais sans la possibilité de céder ce droit contre rémunération (aliénation) :

Plus généralement, la privacy conférerait un droit de propriété inaliénable aux individus induisant une « restriction dans la collecte ou l’utilisation d’informations sur une personne ou une entreprise. » et réduirait « la quantité d’informations disponibles sur le marché, et de la sorte l’efficience allocative de ce marché, quel qu’il soit : travail, époux, amis ». Elle gênerait ainsi l’appariement optimal entre l’offre et la demande et serait source de gaspillage de ressources. A l’inverse, l’attribution de droits de propriété librement aliénables permettrait de résoudre les problèmes engendrés par la vie privée. Conformément aux résultats de la théorie des droits de propriété privée, le libre transfert des droits sur les données personnelles garantit qu’ils échoieraient à ceux qui les valoriseraient le plus et donc maximiserait la richesse sociale.

On voit donc la filiation qui peut exister entre le point de vue Law and Economics de Posner et la résurgence récente des thèses « patrimonialistes » sur les données personnelles (chez Génération Libre, par exemple). On notera d’ailleurs qu’Eric Posner, fils de Richard et juriste affilié comme lui à l’école de Chicago, a fait récemment paraître un livre qui défend l’idée d’établir un marché où les individus pourraient vendre leurs données personnelles. L’ouvrage s’intitule « Radical Markets : Uprooting Capitalism and Democracy for a Just Society » et il affirme que la plupart des problèmes que nos sociétés rencontrent pourraient être résolus si on étendait l’emprise des marchés à tous les aspects de la vie, y compris par exemple la crise de la démocratie en permettant une certaine forme de monétisation des voix électorales…

Transparence des humains, opacité des entreprises

Richard Posner serait donc à la rigueur disposé à admettre un droit à la vie privée s’il était construit comme un droit de propriété échangeable sur un marché. Mais son idéal consisterait à ce que le concept même de vie privée ne reçoive aucune reconnaissance juridique, du moins tant qu’il s’applique à des individus. Par contre, Posner recommande de protéger ce qu’il appelle la «commercial privacy», c’est-à-dire les informations confidentielles que peuvent détenir les entreprises, toujours au nom de la maximisation de l’efficacité économique :

L’intérêt d’encourager l’investissement dans la production d’informations utiles constitue le meilleur argument en faveur de l’octroi d’un droit de propriété sur les secrets. C’est la justification économique de la protection juridique dont bénéficient les informations commerciales couvertes par ce que l’on appelle le « secret des affaires ».

[…] La loi devrait en général accorder plus de protections aux entreprises privées qu’elle n’en accorde aux informations personnelles. Le secret constitue une méthode importante qui permet aux entrepreneurs de s’approprier les avantages sociaux liées aux informations qu’ils créent, alors que dans la vie privée, le secret est davantage susceptible de dissimuler des faits répréhensibles.

Pourtant, contrairement à cette analyse, la tendance observée dans la législation est de donner de plus en plus de protection à la vie privée des individus et d’en donner de moins en moins aux entreprises commerciales et aux autres organisations.

[…] Cette tendance est à l’opposé de ce que l’on pourrait attendre si les considérations d’efficacité économique motivaient la législation sur la vie privée.

Mais parler de « commercial privacy » est déjà en soi hautement problématique. Dans la logique de la législation européenne, telle qu’on la trouve dans la loi Informatique et libertés de 1978 et aujourd’hui dans le RGPD, le droit à la vie privée bénéficie toujours à des personnes physiques et pas à des personnes morales, qu’elles soient publiques ou privées. Celles-ci peuvent certes se prévaloir de différents types de secrets (secret défense, secret commercial, etc.) pour protéger certaines informations qu’elles détiennent, mais ils n’ont juridiquement pas la même nature que le droit à la vie privée qui reste réservé aux êtres humains.

Ce n’est pas la vision de Posner, pour qui la privacy est un concept susceptible de s’appliquer aussi bien à des corporations qu’à des individus. Or cela correspond à une véritable tendance dans la jurisprudence aux Etats-Unis où l’on commence à voir des jugements admettre que certains droits fondamentaux, comme la liberté d’expression, peuvent être reconnus à des entreprises, alors que jusqu’à présent seuls des humains pouvaient s’en prévaloir (voir à ce sujet la controversée décision Citizen United rendue par la Cour suprême US en 2010). Le juriste Alain Supiot dénonce fortement cette tendance des entreprises à « absorber » les droits individuels, car il estime que par ce biais les corporations deviennent des sortes de « golems » ou « d’anges » : des créatures immortelles, irresponsables et pouvant accumuler indéfiniment de la puissance.

Le fait que Posner plaide en faveur d’une privacy pour les entreprises tout en déniant aux individus le droit de s’en prévaloir participe exactement de ce mouvement. Et on ne peut s’empêcher de penser à l’inquiétante directive européenne sur le « secret des affaires », en cours de transposition dans la loi française, qui s’inscrit dans cette tendance à la « fondamentalisation » des droits des entreprises. C’est grosso modo l’incarnation de la « commercial privacy » dont Posner parlait déjà dans son article de 1977.

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L’idéologie de l’école Law and Economics a eu une puissante influence souterraine et il n’est pas interdit en particulier d’y voir une des causes de la dégradation de la vie privée dans l’environnement numérique. L’adoption par l’Union européenne du RGPD manifeste en revanche une certaine forme de résistance à cette logique de dissolution des droits fondamentaux dans les eaux glacées du calcul économique. Mais l’actualité donne aussi des exemples assez saisissants de l’emprise des idées véhiculées depuis plusieurs décennies par Posner.

Suite au scandale Cambridge Analytica, Mark Zuckerberg a ainsi finalement accepté de venir comparaître devant une commission du Parlement européen, mais il a exigé que cette audition se tienne à huis clos, contrairement à ce qui s’était passé devant le Congrès américain. C’est la manifestation d’une « commercial privacy », qui va permettre à cette entreprise, construite sur la violation systématique de la vie privée des personnes, de continuer à « cacher ses vices » pour mieux tromper et manipuler, tandis que des milliards d’humains sont devenus «transparents» à ses yeux.