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Les achats publics avant commercialisation
K.Pratique | Chroniques juridiques du cabinet KGA Avocats - Mathieu Prats-Denoix et Mélanie Blanchard, 4/04/2014
Les Achats publics avant commercialisation (APAC) ont été présentés dans une communication de la Commission du 14 décembre 2007, Achat public avant commercialisation : promouvoir l’innovation pour assurer des services publics durables et de qualité en Europe. Ces APAC, qui échappent au champ d’application de la nouvelle directive seront en concurrence avec les nouveaux partenariats d’innovation qui, eux, sont soumis à la directive (voir notre Kpratique Des procédures innovantes dans le nouveau paquet législatif de l’Union européenne sur les marchés publics). Lorsqu’ils concluent des APAC, les acheteurs publics devraient, d’une part, éviter tout risque de requalification du contrat en partenariat d’innovation et, d’autre part, créer, lors de la contractualisation de l’APAC, les conditions d’une mise en concurrence non faussée pour les marchés de commercialisation futurs.
Des procédures innovantes dans le nouveau paquet législatif de l’Union européenne sur les marchés publics
A l’instar du partenariat d’innovation, le dispositif d’APAC est constitué d’un développement par phases mais qui ne repose que sur la recherche et le développement du prototype à l’exclusion de sa commercialisation.
L’acheteur public lance d’abord un appel à projet pour la réalisation d’études de faisabilité, à la suite desquelles il retient plusieurs opérateurs qu’il rémunère pour la réalisation des services de recherche et développement. En fonction des résultats de recherche atteints, il peut commander à certaines entreprises un prototype (première partie de la phase de développement). Enfin, il peut commander la réalisation d’une série expérimentale pour permettre la vérification de la capacité de production en série. L’entreprise qui participe à l’APAC conserve les droits de propriété intellectuelle sur la solution qu’elle développe.
La phase de commercialisation du produit fera l’objet d’une remise en concurrence. Dès lors, rien ne garantit aux entreprises ayant participé au processus de recherche et développement que les produits développés seront bien achetés par la personne publique ni, dans l’hypothèse où le pouvoir adjudicateur passerait commande, qu’elles en seront le fournisseur.
Les APAC soulèvent, d’abord, la question de leur périmètre par rapport aux nouveaux partenariats d’innovation (article 31 du projet de directive sur la passation des marchés publics applicable aux pouvoirs adjudicateurs). Pour ces derniers, la directive octroie une liberté contractuelle aux acheteurs publics, notamment pour contractualiser les droits de propriété intellectuelle sur les solutions développées (qui peuvent demeurer la propriété du partenaire) et décider (le cas échéant ab initio ?) de limiter le partenariat aux phases de recherche et d’innovation, à l’exclusion de la phase d’acquisition de la solution développée (« Le partenariat d’innovation est structuré en phases successives qui suivent le déroulement des étapes du processus de recherche et d’innovation, qui peuvent comprendre le stade de la fabrication des produits, de la prestation des services ou de l’exécution des travaux »). Compte tenu de la liberté contractuelle que semble offrir le partenariat d’innovation, les APAC ne sont pas à l’abri de tout risque de requalification en partenariat d’innovation soumis à la directive.
En outre, l’entreprise qui a participé à l’APAC pourra se porter candidate au marché d’acquisition aval. Dans le cadre de la procédure de passation du marché d’acquisition, l’acheteur public devra veiller à ce qu’elle ne dispose pas d’informations inconnues des autres candidats et susceptibles de l’avantager.
Ensuite, au stade amont de l’APAC, l’acheteur public devra contractualiser les droits de propriété intellectuelle de sorte que l’entreprise accorde les droits de propriété intellectuelle à des tiers selon des conditions commerciales équitables et raisonnables. En effet, si l’entreprise qui participe à l’APAC conserve les droits de propriété intellectuelle sur la solution qu’elle développe, ces droits ne devront pas faire obstacle à la libre concurrence sur les marchés de commercialisation subséquents.
Enfin, l’un des attraits de l’APAC réside dans le fait de rémunérer, à moindre coût, une prestation de rechercher et de développement dont le résultat (i. e. les droits de propriété intellectuelle sur la solution développée) demeurera dans le patrimoine de l’entreprise qui pourra alors en tirer un profit commercial. Pour éviter tout risque de requalification en aide d’Etat, le partage des risques et des bénéfices devra être opéré selon les conditions du marché : le prix de l’APAC devra tenir compte de cette externalité positive future (i. e. la commercialisation de la solution développée) dont l’entreprise doit supporter le risque de sa réalisation, tout en étant suffisamment attractif pour l’entreprise qui répond, au stade de l’APAC, à un besoin de l’acheteur public.
A l’instar du partenariat d’innovation, le dispositif d’APAC est constitué d’un développement par phases mais qui ne repose que sur la recherche et le développement du prototype à l’exclusion de sa commercialisation.
L’acheteur public lance d’abord un appel à projet pour la réalisation d’études de faisabilité, à la suite desquelles il retient plusieurs opérateurs qu’il rémunère pour la réalisation des services de recherche et développement. En fonction des résultats de recherche atteints, il peut commander à certaines entreprises un prototype (première partie de la phase de développement). Enfin, il peut commander la réalisation d’une série expérimentale pour permettre la vérification de la capacité de production en série. L’entreprise qui participe à l’APAC conserve les droits de propriété intellectuelle sur la solution qu’elle développe.
La phase de commercialisation du produit fera l’objet d’une remise en concurrence. Dès lors, rien ne garantit aux entreprises ayant participé au processus de recherche et développement que les produits développés seront bien achetés par la personne publique ni, dans l’hypothèse où le pouvoir adjudicateur passerait commande, qu’elles en seront le fournisseur.
Les APAC soulèvent, d’abord, la question de leur périmètre par rapport aux nouveaux partenariats d’innovation (article 31 du projet de directive sur la passation des marchés publics applicable aux pouvoirs adjudicateurs). Pour ces derniers, la directive octroie une liberté contractuelle aux acheteurs publics, notamment pour contractualiser les droits de propriété intellectuelle sur les solutions développées (qui peuvent demeurer la propriété du partenaire) et décider (le cas échéant ab initio ?) de limiter le partenariat aux phases de recherche et d’innovation, à l’exclusion de la phase d’acquisition de la solution développée (« Le partenariat d’innovation est structuré en phases successives qui suivent le déroulement des étapes du processus de recherche et d’innovation, qui peuvent comprendre le stade de la fabrication des produits, de la prestation des services ou de l’exécution des travaux »). Compte tenu de la liberté contractuelle que semble offrir le partenariat d’innovation, les APAC ne sont pas à l’abri de tout risque de requalification en partenariat d’innovation soumis à la directive.
En outre, l’entreprise qui a participé à l’APAC pourra se porter candidate au marché d’acquisition aval. Dans le cadre de la procédure de passation du marché d’acquisition, l’acheteur public devra veiller à ce qu’elle ne dispose pas d’informations inconnues des autres candidats et susceptibles de l’avantager.
Ensuite, au stade amont de l’APAC, l’acheteur public devra contractualiser les droits de propriété intellectuelle de sorte que l’entreprise accorde les droits de propriété intellectuelle à des tiers selon des conditions commerciales équitables et raisonnables. En effet, si l’entreprise qui participe à l’APAC conserve les droits de propriété intellectuelle sur la solution qu’elle développe, ces droits ne devront pas faire obstacle à la libre concurrence sur les marchés de commercialisation subséquents.
Enfin, l’un des attraits de l’APAC réside dans le fait de rémunérer, à moindre coût, une prestation de rechercher et de développement dont le résultat (i. e. les droits de propriété intellectuelle sur la solution développée) demeurera dans le patrimoine de l’entreprise qui pourra alors en tirer un profit commercial. Pour éviter tout risque de requalification en aide d’Etat, le partage des risques et des bénéfices devra être opéré selon les conditions du marché : le prix de l’APAC devra tenir compte de cette externalité positive future (i. e. la commercialisation de la solution développée) dont l’entreprise doit supporter le risque de sa réalisation, tout en étant suffisamment attractif pour l’entreprise qui répond, au stade de l’APAC, à un besoin de l’acheteur public.