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Méthode de notation du critère du prix : l’imagination des pouvoirs adjudicateurs a ses limites
K.Pratique | Chroniques juridiques du cabinet KGA Avocats - Virginie Delannoy et Quentin Julia, 4/12/2013
Par un arrêt Office public d’habitat Val d’Oise Habitat (CE 29 octobre 2013, req. n° 370789), le Conseil d’Etat se prononce sur les relations entre méthode de notation et offre anormalement basse. La méthode de notation doit nécessairement permettre d’attribuer la meilleure note à l’offre moins-disante et ne peut avoir pour effet l’éviction automatique des offres proposant les prix les plus bas.
L’office public d’habitat du Val d’Oise a engagé une procédure adaptée de passation d’un marché de travaux sur le fondement de l’ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005. Un candidat évincé de cette procédure de passation a saisi le juge du référé précontractuel, qui a annulé la procédure de passation d’un des lots du marché, à compter de l’examen des offres. Le Conseil d’Etat, par cet arrêt du 29 octobre 2013, confirme la décision du premier juge.
Dans cette affaire, la note du critère du prix était appréciée par rapport à l’estimation du coût de la prestation opérée par le maître d’œuvre. Cette méthode de notation privilégie une seule approche du coût de la prestation, celle du maître d’œuvre, érigée comme unique étalon d’appréciation des offres de prix, au détriment, finalement, de la liberté commerciale de formation du prix. Elle a pour conséquence d’attribuer la note minimale à l’offre la plus éloignée de l’estimation, que ce prix soit supérieur ou inférieur à l’estimation et, partant, d’éliminer automatiquement les offres les plus basses.
La jurisprudence communautaire s’est intéressée aux relations qu’entretiennent les offres anormalement basses et la méthode de notation.
En effet, si le pouvoir adjudicateur peut utiliser une formule mathématique afin de détecter le seuil sous lequel les offres sont qualifiées d’anormalement basses (CJCE, 27 novembre 2001, Impresa Lombardini SPA, C-285/99) permettant l’application du mécanisme de contrôle de ces offres prévu par l’article 55 du code des marchés publics, la mise en place d’une telle formule ne peut avoir pour effet d’exclure automatiquement les offres anormalement basses (CJCE, 22 juin 1989, Sté Fratelli Costanzo SPA c/ Commune de Milan, C-103/88) puisqu’elle priverait les candidats de la possibilité qui leur est offerte par l’article 55 d’apporter des éléments justifiant le prix de leur offre.
Après avoir rappelé, dans un considérant de principe, que « la méthode de notation des offres ne peut être utilement contestée devant le juge du référé précontractuel qu’en cas d’erreur de droit ou de discrimination illégale », le Conseil d’Etat relève que la méthode de notation adoptée ici a eu pour effet d’attribuer, pour le critère du prix, une note maximale à l’attributaire du marché alors que sa proposition de prix était supérieure à celle du requérant. Le Conseil d’Etat, confirmant la position du juge des référés, censure cette méthode de notation.
Il résulte de cet arrêt que, quelle que soit la méthode de notation retenue, aussi inventive soit-elle – et, en la matière l’imagination des pouvoirs adjudicateurs n’a pas d’autres limites que l’erreur de droit ou la discrimination illégale qui ouvrent la porte au contrôle du juge du référé précontractuel (voir CE, 11 mars 2013, Assemblée des chambres françaises de commerce et d’industrie, req. n° 364551) – elle « doit permettre d’attribuer la meilleure note au candidat ayant proposé le prix le plus bas ». En l’espèce, la méthode de notation établie par l’office public d’habitats n’a pas permis une telle attribution. Aussi et alors même que l’offre du candidat évincé a été classée en troisième position, le Conseil d’Etat confirme que cette méthode de notation a affecté, substantiellement, la notation des offres et, par conséquent, a été susceptible de léser celui-ci.
L’arrêt permet de brider un tant soit peu la force inventive des pouvoirs adjudicateurs en leur imposant deux contraintes : la méthode de notation doit permettre d’attribuer la meilleure note à l’offre moins-disante et elle ne doit pas avoir pour effet une élimination automatique des offres susceptibles d’être anormalement basses.
Dans cette affaire, la note du critère du prix était appréciée par rapport à l’estimation du coût de la prestation opérée par le maître d’œuvre. Cette méthode de notation privilégie une seule approche du coût de la prestation, celle du maître d’œuvre, érigée comme unique étalon d’appréciation des offres de prix, au détriment, finalement, de la liberté commerciale de formation du prix. Elle a pour conséquence d’attribuer la note minimale à l’offre la plus éloignée de l’estimation, que ce prix soit supérieur ou inférieur à l’estimation et, partant, d’éliminer automatiquement les offres les plus basses.
La jurisprudence communautaire s’est intéressée aux relations qu’entretiennent les offres anormalement basses et la méthode de notation.
En effet, si le pouvoir adjudicateur peut utiliser une formule mathématique afin de détecter le seuil sous lequel les offres sont qualifiées d’anormalement basses (CJCE, 27 novembre 2001, Impresa Lombardini SPA, C-285/99) permettant l’application du mécanisme de contrôle de ces offres prévu par l’article 55 du code des marchés publics, la mise en place d’une telle formule ne peut avoir pour effet d’exclure automatiquement les offres anormalement basses (CJCE, 22 juin 1989, Sté Fratelli Costanzo SPA c/ Commune de Milan, C-103/88) puisqu’elle priverait les candidats de la possibilité qui leur est offerte par l’article 55 d’apporter des éléments justifiant le prix de leur offre.
Après avoir rappelé, dans un considérant de principe, que « la méthode de notation des offres ne peut être utilement contestée devant le juge du référé précontractuel qu’en cas d’erreur de droit ou de discrimination illégale », le Conseil d’Etat relève que la méthode de notation adoptée ici a eu pour effet d’attribuer, pour le critère du prix, une note maximale à l’attributaire du marché alors que sa proposition de prix était supérieure à celle du requérant. Le Conseil d’Etat, confirmant la position du juge des référés, censure cette méthode de notation.
Il résulte de cet arrêt que, quelle que soit la méthode de notation retenue, aussi inventive soit-elle – et, en la matière l’imagination des pouvoirs adjudicateurs n’a pas d’autres limites que l’erreur de droit ou la discrimination illégale qui ouvrent la porte au contrôle du juge du référé précontractuel (voir CE, 11 mars 2013, Assemblée des chambres françaises de commerce et d’industrie, req. n° 364551) – elle « doit permettre d’attribuer la meilleure note au candidat ayant proposé le prix le plus bas ». En l’espèce, la méthode de notation établie par l’office public d’habitats n’a pas permis une telle attribution. Aussi et alors même que l’offre du candidat évincé a été classée en troisième position, le Conseil d’Etat confirme que cette méthode de notation a affecté, substantiellement, la notation des offres et, par conséquent, a été susceptible de léser celui-ci.
L’arrêt permet de brider un tant soit peu la force inventive des pouvoirs adjudicateurs en leur imposant deux contraintes : la méthode de notation doit permettre d’attribuer la meilleure note à l’offre moins-disante et elle ne doit pas avoir pour effet une élimination automatique des offres susceptibles d’être anormalement basses.