Vers la possibilité d’un Copyleft pour libérer les semences ?

Le mois dernier, la nouvelle s’est diffusée qu’une initiative avait été lancée depuis l’Allemagne pour proposer une licence libre applicable aux semences. Ce projet, porté par l’organisation à but non-lucratif Agrecol, s’intitule Open Source Seeds et il a pour objet d’appliquer à la culture des végétaux les principes du Copyleft appliqués depuis les années 90 dans la sphère du logiciel libre, par le biais d’instruments comme la licence GNU-GPL. Le journal d’Arte a consacré un court reportage à ce sujet, qui permet de bien cerner l’intérêt et les enjeux de la démarche.

A vrai dire, ce n’est pas la première fois que des licences libres applicables aux semences sont proposées et j’ai déjà eu l’occasion d’en parler deux fois sur ce blog : la première en 2013 et la seconde l’an dernier, à propos de deux licences en provenance des Etats-Unis. Les deux fois, j’avais souligné l’importance de tels projets, mais aussi les questions juridiques épineuses qui se posent au sujet de la validité de tels instruments. En effet, les semences ne relèvent pas des mêmes types de droits que les logiciels, qui sont automatiquement protégés par le droit d’auteur. En Europe, les variétés végétales sont couvertes par des COV (Certificats d’Obtention Végétale) et aux Etats-Unis, les caractéristiques des plantes peuvent aussi être protégées par le biais de brevets. Or l’acquisition de ces droits s’opèrent par le biais de procédures de dépôt, ce qui complique sensiblement l’articulation avec une licence libre

Mais ce nouveau projet Open Source Seeds ne se positionne pas de la même façon et il semble avoir trouvé une manière d’appuyer sa licence sur un fondement juridique original, qui permettra peut-être enfin de contourner les difficultés auxquelles se sont heurtées les tentatives précédentes. Cette prouesse mérite d’être saluée et je voulais prendre le temps d’expliquer la manière dont cette licence fonctionne.

De l’importance du Copyleft pour les semences

La première question que l’on est en droit de se poser, c’est de savoir quelle analogie il existe entre les semences et les logiciels et pourquoi il peut être intéressant de leur appliquer une licence libre. Ces raisons sont expliquées dans la documentation du projet, et notamment l’article « Liberating Seeds With An Open Source Seed Licence« , écrit par Johannes Kotschi et Klaus Rapf, qui a été traduite en français par Adrien Labaeye (cliquez ici pour télécharger cette traduction). Ce dernier propose d’ailleurs de traduire « Open Source Seed Licence » par « Licence Semence Libre » et je vais le suivre dans cette voie pour la suite de ce billet.

Il faut en effet savoir que les semences agricoles, qui historiquement ont été développées comme des Communs par un lent processus de sélection opéré sur des siècles par des générations de paysans, ont fait l’objet au cours du 20ème siècle d’un phénomène de privatisation et d’enclosure, à mesure qu’elles ont été saisies par des droits de propriété intellectuelle. Ce système, qui était censé à l’origine encourager l’innovation, a conduit à la concentration de ces droits entre les mains d’un petit nombre de firmes de l’industrie semencière (Monsanto, Bayer, Syngenta, etc.), qui se retrouvent de fait dans une situation d’oligopole extrêmement défavorable aux agriculteurs du monde entier (voir l’excellent documentaire ci-dessous pour en savoir plus).

La situation est donc en réalité très proche de ce qui s’est produit avec l’avènement des logiciels propriétaires dans les années 80, lesquels ont entraîné une riposte de la part du mouvement du logiciel libre. Le Copyleft, inventé par Richard Stallman pour le projet GNU-Linux, est venu répondre au Copyright pour garantir les libertés des utilisateurs et s’assurer que celles-ci ne pourraient plus être retirées une fois accordées. C’est exactement la même philosophie que les porteurs du projet Licence Semence Libre veulent appliquer aux végétaux :

Avec cette licence, Agrecol a trouvé un moyen de préserver les semences comme communs. « Libre » , dans la tradition de l’open-source, signifie que la semence reste libre d’accès et de droits de propriété intellectuelle tels que les certificats d’obtention végétales ou les brevets. Dans le même temps libre, dans le sens d’open-source, n’est pas équivalent d’un accès libre de tous droits et régulation. Il s’agit plutôt de protéger un bien en tant que commun, autrement dit, de le protéger de toute tentative de privatisation. Les règles de l’open-source ont d’abord été établies par des informaticiens à travers le projet GNU qui a défini et conduit à la création de la General Public License (GPL) et, plus récemment, aux licences Creative Commons qui s’appliquent aux créations généralement soumises au droit d’auteur.

La Licence Semence Libre autorise le bénéficiaire à utiliser la semence à des fins personnelles, à la multiplier, la donner, l’améliorer ainsi qu’à distribuer tout matériel génétique résultat d’une sélection ou amélioration. Simultanément, le bénéficiaire de la licence s’engage à céder ces mêmes droits à tout détenteur de la semence et des améliorations éventuelles et à s’abstenir de toute restriction
(brevet, certificat d’obtention végétale). Cette obligation est dite « virale » et généralement appelée « copyleft ». Avec le premier dépôt de licence, une chaîne de contrat est initiée et ce, en principe, sans limitation dans le temps. Les bénéficiaires de la licence en deviennent les titulaires. Ce faisant, la licence protège un commun qui ne peut plus être transféré dans le domaine privé.

On comprend l’intérêt d’appliquer ces principes de réciprocité qui ont prévalu pour le logiciel libre aux semences : l’obtenteur d’une nouvelle variété de végétaux obtenue par sélection peut grâce à cet instrument la mettre en partage et permettre à d’autres sélectionneurs de l’améliorer pour produire des variétés dérivées, par exemple mieux adaptées à des conditions de culture différentes ou présentant de nouvelles caractéristiques intéressantes. Mais le copyleft figurant dans la licence impose une règle de partage à l’identique (Share Alike), qui oblige tout utilisateur ayant produit une variété dérivée de la placer à son tour sous la même licence. De cette manière, on arrive à ce qu’une première variété libérée crée toute une « lignée » de végétaux libres, qui ne pourront plus refaire l’objet d’exclusivités et sur lesquels les droits d’usage demeureront perpétuellement ouverts.

Problèmes récurrents de validité…

Le problème, c’est que si cette démarche est relativement simple à mettre en oeuvre pour les logiciels, ce n’est pas le cas pour les végétaux. Les programmes informatiques, tout comme l’ensemble des oeuvres de l’esprit relevant de la propriété littéraire et artistique (textes, musiques, vidéos, peintures, dessins, etc.), sont automatiquement protégés par le droit d’auteur dès leur création, sans formalité à accomplir. Le droit d’auteur étant aussi bien un droit d’autoriser que d’interdire, il permet aux créateurs d’utiliser des licences libres pour accorder par voie contractuelle des autorisations générales de réutilisation, tout en continuant à fixer certaines obligations. C’est donc bien dans le droit d’auteur que le Copyleft des logiciels libres trouve son fondement et son caractère opposable à des tiers, qui peut être sanctionné en justice en cas de manquement.

La logique juridique à laquelle les semences sont soumises est différente. Un sélectionneur qui obtient une nouvelle variété n’entre pas automatiquement en possession d’un titre de propriété intellectuelle. Il doit pour cela accomplir une démarche particulière d’enregistrement dans le but d’obtenir un Certificat d’Obtention Végétale (C.O.V), voire un brevet aux Etats-Unis. Or cette procédure n’est pas gratuite et elle nécessite que la variété réponde à un certain nombre de critères fixés par la réglementation (dits DHS pour Distinction, Homogénéité, Stabilité).  A défaut de pouvoir s’arrimer à un tel titre de propriété préexistant, appliquer une licence à des semences pose des problèmes de validité juridique, car cela revient à bâtir une maison sans l’appuyer sur des fondations.

Les porteurs de la première licence Open Source pour les semences que j’avais repérée en 2013 et analysée sur ce blog avaient conscience de ces difficultés et ils exprimaient même des doutes quant à la validité des contrats qu’ils proposaient :

Il n’est pas certain que les conditions imposées par la licence puissent avoir une valeur juridique les rendant opposables. Il est possible qu’elles doivent être plutôt regardées comme un code de bonnes pratiques à respecter sur une base volontaire.

L’an dernier, un autre projet dont j’avais parlé sur le blog avait essayé de trouver une voie différente, en s’appuyant sur une forme « d’auto-obligation » de l’utilisateur. Leur licence était inscrite sur les paquets de graines à libérer et elle se « déclenchait » au moment où l’utilisateur le déchirait pour l’ouvrir. Celui-ci était alors réputé avoir accepté les conditions d’utilisation fixées par la licence, aux termes desquels il s’engageait à ne pas restreindre l’utilisation de ces graines ou de tout dérivé produit  à partir d’elles. C’était donc l’équivalent d’un Copyleft, mais s’appuyant uniquement sur une base contractuelle là où les licences de logiciel libre peuvent profiter par ricochet de la force de dispositions légales. Or si le procédé était astucieux, il n’était pas certain qu’il passe l’épreuve de la validité juridique devant un juge.

Les licences libres appliquées aux semences se heurtaient donc jusqu’à présent à une forme d’impasse, d’ailleurs assez similaire aux difficultés rencontrées par le mouvement de l’Open Hardware pour appliquer les principes du logiciel libre au matériel. Comme pour les Certificats d’Obtention Végétale, les objets physiques peuvent relever du droit des brevets ou de celui des dessins et modèles, qui ne s’obtiennent pas automatiquement, mais par des procédures de dépôt. Des tentatives ont bien été faites d’écrire des licences Open Hardware (TAPR Licence, CERN Licence), mais aucune n’a pour l’instant réellement réussi à convaincre quant à sa validité (voir ici pour une synthèse sur la question).

Trouver un nouveau fondement dans le protocole de Nagoya ?

Pour essayer de sortir de cette impasse, les porteurs du projet Open Source Seeds se sont tournés vers le Protocole de Nagoya « sur l’accès aux ressources génétiques et le partage juste et équitable des avantages découlant de leur utilisation« .  Ce traité international conclu en 2010 a pour but de défendre la biodiversité et de combattre ce que l’on appelle la « biopiraterie« , c’est-à-dire l’appropriation illégitime des ressources génétiques et des connaissances traditionnelles autochtones. De nombreux abus ont en effet eu lieu, lorsque des firmes pharmaceutiques, issus généralement des pays du Nord, ont déposé des brevets sur les propriétés de certaines plantes, avec pour effet de « déposséder » des populations autochtones qui en faisaient usage, parfois depuis des siècles.

Pour remédier à cette situation, le protocole de Nagoya essaie de trouver un compromis, en permettant d’une part l’accès pour les entreprises aux ressources génétiques, mais en conférant d’autre part aux populations autochtones le droit de consentir à l’usage de leurs connaissances traditionnelles et de fixer en retour des conditions, notamment pour percevoir un retour sur les bénéfices réalisés par les firmes. Le protocole de Nagoya est entré en vigueur depuis 2014 et il a été ratifié par un grand nombre de pays dans le monde (dont la France, mais pas les Etats-Unis).

D’après les promoteurs du projet Open Source Seeds, le Protocole de Nagoya constituerait un fondement juridique sur lequel une licence peut s’appuyer pour s’appliquer à des semences :

Le Protocole permet au détenteur souverain des droits sur une ressource génétique de définir les conditions de son utilisation à travers un accord préalable et sur la base de clauses définies par contrat. La perpétuation de ces règles est garantie par la documentation obligatoire accompagnant l’usage de ces ressources. En Europe de l’Ouest, le détenteur souverain des droits est généralement le détenteur de la ressource elle-même. Celui-ci est tout d’abord le sélectionneur à l’issue du processus de sélection végétale. A travers la possibilité ouverte par le Protocole de Nagoya qui permet au détenteur des droits sur la ressource génétique de définir ses conditions d’usage, la Licence Semence Libre peut être mise en œuvre. En cela, le protocole de Nagoya est un puissant levier dans la mise en place de la licence.

De la même manière que les licences applicables aux logiciels libres ne tirent pas leur force uniquement de leurs clauses contractuelles, mais s’appuient sur un fondement supérieur (les législations sur le droit d’auteur, elles-mêmes fondées sur des traités internationaux comme la convention de Berne), la licence Semence Libre pourrait donc s’appuyer sur une norme de droit objectif, en l’occurrence le Protocole de Nagoya.

Le texte du Protocole accorde en réalité une place importante aux Etats dans la détermination des conditions du partage équitable des avantages liés aux ressources génétiques, et c’est d’ailleurs un aspect qui a fait l’objet de critiques, dans la mesure où certains lui reprochent d’avoir en quelque sorte « étatisé » les connaissances traditionnelles, en cantonnant les communautés dépositaires à un rôle assez marginal. Le mécanisme de partage des avantages est parfois aussi accusé de risquer de dériver paradoxalement vers une nouvelle forme de marchandisation de ces connaissances, lorsqu’il prend une forme financière.

Néanmoins, il paraît possible d’en faire une autre lecture selon laquelle des licences libres pourraient constituer une manière pour les détenteurs de droits sur une ressource génétique d’exprimer et d’imposer les conditions d’accès et de réutilisation à des tiers. La différence, c’est qu’au lieu d’un partage des avantages sous forme de retour monétaire, l’approche par les licences libres imposerait un « partage à l’identique » (Copyleft), selon une logique de réciprocité et de constitution d’un bien commun.

Cette logique « contractuelle » se lit en filigrane dans ce type de passages que l’on retrouve dans le texte du Protocole :

Conformément à son droit interne, chaque Partie prend, selon qu’il convient, les mesures appropriées pour faire en sorte que l’accès aux connaissances traditionnelles associées aux ressources génétiques détenues par les communautés autochtones et locales soit soumis au consentement préalable donné en connaissance de cause ou à l’accord et à la participation de ces communautés autochtones et locales, et que des conditions convenues d’un commun accord soient établies.

Et le texte parle bien de la possibilité de passer par la mise en place de « clauses contractuelles type » pour régler le partage des avantages :

Chaque Partie encourage, selon qu’il convient, l’élaboration, la mise à jour et l’utilisation de clauses contractuelles types sectorielles et intersectorielles pour les conditions convenues d’un commun accord.

Quid de la commercialisation des semences libérées ?

Tous les problèmes ne seront pourtant pas réglés, même si on admet que les licences libres sur les semences puissent trouver un fondement valable dans le Protocole de Nagoya. Une autre difficulté susceptible d’affecter les semences libres concerne en effet les conditions de leur commercialisation. Au sein de l’Union européenne, les semences doivent faire l’objet d’un enregistrement dans un Catalogue Officiel qui conditionne la possibilité de les vendre. Or du fait des critères qu’il met en oeuvre, ce catalogue favorise mécaniquement les semences « propriétaires » protégées par des Certificats d’Obtention Végétale. Les variétés anciennes (dites aussi traditionnelles ou paysannes) sont difficiles à faire figurer au catalogue, ce qui restreint leur accès au marché et limite leur diffusion.

Les semences placées sous licence libre risquent de se heurter à ce même problème d’exclusion forcée du marché qui affecte les semences du domaine public. Les rédacteurs de la Licence Semence Libre en conviennent d’ailleurs et ils font référence à ces questions d’enregistrement au Catalogue dans la documentation :

Indépendamment de ces conditions, tout sélectionneur de semences utilisant la Licence Semence Libre pour de nouvelles variétés peut faire enregistrer ces dernières pour fins de commercialisation conformément à la régulation en vigueur. Une fois inscrite au Catalogue Officiel avec une dénomination de variété la nouvelle semence, même si elle ne bénéficie pas de protection, peut être commercialisée sous cette dénomination – par quiconque du fait de son caractère open-source (libre).

Il faudra voir à l’usage si des semences Open Source arrivent à obtenir leur inscription au Catalogue Officiel, car comme j’ai eu l’occasion de le montrer dans un billet récent, la commercialisation constitue un enjeu important, pour lequel se bat notamment une association comme Kokopelli, car elle est un vecteur à part entière de la diffusion des semences alternatives.

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Au final, même si tous les problèmes ne seront pas immédiatement levés, cette nouvelle licence est néanmoins porteuse d’espoir, car elle va peut-être enfin permettre à la logique de l’Open Source de libérer des semences pour en faire à nouveau des Communs, en s’appuyant sur une base juridique valide. Ce serait d’ailleurs la première fois qu’une licence libre n’est pas assise sur la propriété intellectuelle et qu’elle parvient à s’autonomiser par rapport à ce fondement juridique. Pour l’instant, une variété de tomates et une autre de blé ont été déjà placées sous cette licence et la structure Agrecol se fixe comme objectif d’atteindre 20 variétés libérées en 2017. Si vous voulez soutenir cette initiative, parlez-en autour de vous et n’hésitez pas à verser un don.