Le nouveau dispositif de lutte contre le travail dissimulé dans les contrats publics est-il bien applicable ?

Le nouvel article L. 8222-6 du code du travail renvoie, dans son quatrième alinéa, à un décret en Conseil d’Etat pour la fixation du délai au-delà duquel, en cas de défaut de correction des irrégularités signalées par l’agent de contrôle, la personne morale de droit public doit informer ce-dernier et peut soit appliquer les pénalités prévues par le contrat, soit mettre en œuvre l’arme absolue de la rupture du contrat, sans indemnité, aux frais et risques de son titulaire (voir l’article).

Ce décret en Conseil d’Etat est introuvable à ce jour et il faut conclure qu’il n’a pas encore été publié ou, même, qu’il n’a pas été pris. En l’absence de l’élément-clé de la fixation du délai qui ouvre des doits exorbitants à la personne publique, se pose la question de l’applicabilité aux contrats publics du mécanisme préventif du travail dissimulé.

Lorsque des mesures d’application sont annoncées par une loi, la jurisprudence considère que le défaut d’intervention de ces mesures n’entraîne pas systématiquement l’inapplication du dispositif législatif, y compris lorsque la référence à un décret d’application est explicite. Il faut, alors, distinguer selon que le contenu de la disposition législative dont l’application est en cause est précis ou imprécis (Premier ministre et Conseil d’Etat, Guide pour l’élaboration des textes législatifs et réglementaires, p. 223, 2ème éd.).

Dans le second cas, le décret étant indispensable à l’application de la loi, la disposition législative n’est pas applicable.

L’administré peut toujours, s’il souhaite voir édicter les mesures d’application, le demander à l’administration compétente, dont le refus pourra faire l’objet d’un recours pour excès de pouvoir. Dans ce cas, la personne publique pourra, le cas échéant, être condamnée au paiement d’une astreinte tendant à la pousser à édicter rapidement les dispositions réglementaires attendues (CE, 28 juillet 2000, Association France Nature Environnement, req. n° 204024).

En omettant de fixer le délai prévu par L. 8222-6 du code du travail, le pouvoir réglementaire a grippé le mécanisme législatif.

Il apparaît, en effet, que la fixation de ce délai par un décret en Conseil d’Etat est indispensable, au moins à l’application du quatrième alinéa de l’article L. 8222-6 du code de travail. Sans ce règlement, cet alinéa ne peut pas trouver d’application pratique.

En conséquence, l’obligation pesant sur l’administration au titre de cet article se borne, en l’état actuel, à la transmission des éléments de réponse reçus de son contractant à la suite de sa mise en demeure (troisième alinéa de l’article L. 8222-6 du code du travail). Symétriquement, l’on peut légitimement estimer que la sanction à laquelle s’expose l’administration (cinquième alinéa de l’article L. 8222-6 du code du travail) ne sera applicable qu’après que le décret en Conseil d’Etat aura été publié.

Pour pallier l’absence du décret en Conseil d’Etat, il devrait être envisageable de stipuler une clause contractuelle rédigée dans des termes suffisamment larges pour qu’elle puisse : (i) reprendre l’ensemble des dispositions de l’article L. 8222-6 ; (ii) prévoir un délai conventionnel de réponse imparti au cocontractant à compter de la mise en demeure que lui notifie son cocontractant public ; (iii) prévoir que les sanctions susceptibles d’être déclenchées contre le titulaire seront applicables quand bien même l’administration prendrait connaissance des faits litigieux par un autre biais que par l’agent de contrôle.

Ce dispositif contractuel pourrait être conclu pour une période de validité expirant au jour de l’entrée en vigueur du décret en Conseil d’Etat qui est attendu.

Cette solution n’est pas absolument convaincante au plan théorique car elle revient à faire entrer dans le champ du contrat une matière dont tout indique qu’elle relève plutôt de la police administrative, dont l’on sait – devrait-on dire, l’on savait ? – qu’elle est « réfractaire à la technique contractuelle » (CE, assemblée, 17 juin 1932, Ville de Castelnaudary, p. 595, D.P. 1932.3.26 conclusions Josse ; J. Moreau « De l’interdiction faite à l’autorité de police d’utiliser une technique d’ordre contractuel», AJDA 1965.3). D’autant que cette incorporation au champ contractuel ne serait que pour une période limitée et devrait disparaître à l’instant de l’entrée en vigueur de la norme réglementaire dont le retard a été, ainsi, temporairement pallié. La même matière de police pourrait, donc, recevoir successivement deux traitements radicalement antagonistes : par la rencontre des consentements des cocontractants, d’abord ; par le retour normal à la décision unilatérale, ensuite.

Il est vrai qu’au moins une décision récente du Conseil d’Etat (CE 3 février 2012, société SNPE matériaux énergétiques contre ministère de la défense et des anciens combattants, n° 351 599), certes rendue en procédure d’admission des pourvois en cassation, pourrait être lue comme ouvrant sur une évolution sensible de la règle de discrimination entre le contrat et l’acte unilatéral en matière de police administrative de l’économie. Ce qui permettrait de rendre moins aigu le risque du pis-aller temporaire que l’on peut concevoir.