Français, encore un effort si vous voulez que les logiciels de l’administration deviennent libres !

En fin de semaine dernière, la Commission d’Accès aux Documents Administratifs (CADA) a rendu un avis remarquable, dans lequel elle reconnaît que le code source d’un logiciel développé par l’administration doit en principe être communiqué aux administrés en faisant la demande. En l’espèce, une personne demandait au Ministère de l’économie d’avoir accès au code source d’un logiciel simulant le calcul de l’impôt sur le revenu des personnes physiques à des fins de recherche. Cette décision est particulièrement intéressante, notamment par la manière dont elle articule le droit d’auteur et le droit d’accès aux documents administratifs, en faisant primer le second sur le premier.

La liberté d’accès aux documents administratifs guidant le peuple.

Si cet avis consacre une forme « d’Open Source par défaut » pour les logiciels de l’administration, il n’implique pas cependant que les-dits logiciels passent ipso facto sous licence libre. En effet, une fois le code source communiqué, la réutilisation du logiciel se fait dans les limites de la loi du 17 juillet 1978 sur l’accès aux documents administratifs et la réutilisation des informations publiques. Or l’administration peut s’appuyer pour ce texte pour fixer des licences et des redevances, qui continueront à impliquer un formalisme préalable et un paiement en cas de réutilisation, toutes choses incompatibles avec les libertés du logiciel libre. Par ailleurs, l’avis de la CADA n’implique bien sûr en rien que les administrations cessent d’acheter et d’utiliser des logiciels propriétaires pour passer au libre.

Néanmoins avec le développement de l’Open Data, la réutilisation des informations publiques tend de plus en plus à s’inspirer et à se rapprocher des principes du Libre. Les administrations sont déjà soumises par décret à une obligation relativement large de rendre leurs informations réutilisables sous licence ouverte. L’avis de la CADA ouvre donc la possibilité d’étendre à présent cette politique d’ouverture aux logiciels produits par l’administration. Plus encore, avec la loi sur le numérique annoncée pour cette année, un passage par défaut à l’ouverture des informations publiques devrait s’opérer, ce qui ferait de l’Open Data leur mode de diffusion principal, en cantonnant la réutilisation payante à des cas exceptionnels et limités. En assimilant les logiciels à des documents administratifs contenant des informations publiques, la CADA a fait en sorte qu’une telle avancée législative – si elle a bien lieu – se répercutera logiquement sur les logiciels et les soumettra à un régime de réutilisation proche des licences libres (bien que reposant sur un fondement différent).

Mise à l’écart du droit d’auteur

Les logiciels sont considérés par la loi française comme des œuvres de l’esprit, à l’instar d’autres créations comme les livres, les films ou la musique, et sont donc protégeables à ce titre par le droit d’auteur. Leur régime comporte cependant des particularités, notamment le fait que les droits sur les logiciels produits par des employés dans le cadre de leurs fonctions sont dévolus automatiquement à l’employeur qui est seul habilité à les exercer. Dans le cas d’un logiciel développé par des agents de l’administration, c’est donc bien cette dernière qui sera reconnue comme titulaire des droits ab initio (on verra un peu plus loin le cas plus complexe des logiciels dont le développement est sous-traité).

Or si les logiciels de l’administration étaient seulement soumis au droit d’auteur, celle-ci pourrait tout à fait s’opposer à la révélation du code source demandée par un administré. En effet, parmi les prérogatives conférées par le droit d’auteur, on trouve le droit de divulgation – une des branches du droit moral – que l’administration pourrait utiliser à cette fin, comme n’importe quel développeur de logiciel propriétaire.

Ici dans cet avis, ce qui est intéressant, c’est la manière dont la CADA a écarté l’application du droit d’auteur de l’administration en faisant primer le droit d’accès aux documents administratifs des usagers. La loi du 17 juillet 1978 a en effet prévu la manière dont doivent s’articuler ces deux principes antagonistes. Elle précise en effet à son article 10 que les informations publiques sont en principe communicables et réutilisables, mais uniquement lorsque elles ne sont pas contenus dans des documents couverts par des droits de propriété intellectuelle appartenant à des tiers à l’administration.

La CADA a traditionnellement une conception large de la notion de « tiers à l’administration » puisqu’elle y range les agents publics, ce qui peut entraîner des frictions avec le principe de réutilisation à cause du droit d’auteur des fonctionnaires s’attachant aux œuvres qu’ils produisent dans le cadre de leurs fonctions. Mais ici le problème ne s’est pas posé, car comme on vient de le voir plus haut, le droit d’auteur sur un logiciel développé par l’administration appartient dès l’origine à l’institution en tant que personne morale. Il n’y a donc pas pas d’implication de « tiers à l’administration » et pas lieu de prendre en compte le droit d’auteur des agents publics.

Dès lors, après avoir admis que les logiciels constituaient bien des « documents administratifs » au sens de la loi du 17 juillet 1978, la CADA peut logiquement écarter le droit d’auteur pour faire jouer le droit d’accès et le loi à la réutilisation prévus dans ce texte.

La liberté n°1 et au-delà 

En acceptant que le code source d’un logiciel développé par l’administration soit communicable, la CADA a en quelque sorte satisfait la liberté n°1 du logiciel libre et elle inaugure un « Open Source » par défaut pour les logiciels du secteur public.

Mais attention, pour qu’un logiciel soit réellement libre, il faut qu’il respecte en outre trois autres libertés fondamentales : Liberté 0, utiliser le logiciel ; Liberté 2, redistribuer le logiciel ; Liberté 3, améliorer et produire de nouvelles versions du logiciel. D’une certaine manière, ces libertés sont aussi inscrites en filigrane dans la loi du 17 juillet 1978, dans la mesure où celle-ci consacre un principe de libre réutilisation des informations publiques à des fins autres que celle de la mission de service public de l’administration. Celle-ci peut simplement exiger (mais ce n’est pas une obligation) que la source des informations soit mentionnée, qu’elles ne soient pas altérées et que leur sens ne soit pas dénaturé (sachant que la modification pour un logiciel ne devrait pas être considérée en elle-même comme une altération).

Le problème, c’est que si l’administration ne peut pas en principe s’opposer à une telle demande de réutilisation, elle peut tout à fait obliger le réutilisateur à conclure une licence et à lui faire payer une redevance. Du coup, il serait abusif de dire que la décision de la CADA a fait d’un coup passer tous les logiciels de l’administration sous un régime équivalent aux licences libres. Même pour la liberté n°1, il faudrait que les sources soient volontairement publiées par l’administration indépendamment de toute demande pour qu’elle soit véritablement respectée.

L’alignement du régime des logiciels de l’administration avec celui des logiciels libres passe donc par une sécurisation des réutilisateurs impliquant qu’ils soient publiés en amont sous des licences autorisant la réutilisation libre et gratuite. Ce n’est que de cette manière que les libertés 0, 1, 2 et 3 pourraient être pleinement respectées.

Une autre limite, potentiellement gênante, tient au fait que la réutilisation n’est possible comme on l’a vu que si des tiers à l’administration ne détiennent pas des droits de propriété intellectuelle sur les logiciels. Dans le cas où ces logiciels sont produits par des sous-traitants, il faudra donc être particulièrement vigilant à ce que les marchés publics comportent des clauses organisant des cession des droits au profit de l’administration pour purger en amont les problèmes d propriété intellectuelle qui pourraient surgir en suite.

Quel impact potentiel de la loi sur le numérique ?

Pour régler ces questions liées à la réutilisation des logiciels qu’elles développent, les administrations peuvent d’ores et déjà choisir volontairement de les publier sous licences libres. Mais la future loi sur le numérique va peut-être faire en sorte de rendre ces logiciels libres par défaut. En effet, Axelle Lemaire a annoncé devant l’Assemblée nationale sa volonté de consacrer par le biais de cette loi, qui devrait être votée cette année, un principe de réutilisation libre et gratuite applicable par défaut aux informations publiques. La possibilité d’instaurer des licences et des redevances de réutilisation devrait ainsi devenir un phénomène résiduel, limitée à quelques exceptions.

Or la CADA dans sa décision a assimilé les logiciels à des documents administratifs et à des informations publiques. Dès lors, si la loi va jusqu’à instaurer un tel principe d’ouverture par défaut des données publiques, il englobera mécaniquement aussi les logiciels produits par l’administration. Non seulement leur code source sera communicable, mais ces logiciels en eux-mêmes seront en principe librement réutilisables.

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Richard Stallman, le père de la GNU-GPL, a l’habitude de citer la devise de la République française « Liberté, égalité, fraternité » pour expliquer la philosophie des licences libres. La CADA vient en partie de lui donner raison de fort belle manière, en reliant la communication du code source d’un logiciel de l’administration au droit d’accès aux documents administrations. Celui va en effet puiser son fondement dans l’article 15 de la Déclaration des droits de l’Homme de 1789, qui proclame que « La Société a le droit de demander compte à tout agent public de son administration ». En matière de logiciel, cette accountability passe nécessairement par la possibilité d’accéder aux sources des logiciels développés par l’administration.

L’Open Data avait déjà montré les synergies fortes entre les grands principes républicains et ceux du libre. La loi sur le numérique permettra peut-être d’aller encore plus loin dans ce rapprochement et grâce à la CADA, cette avancée pourrait bien profiter également aux logiciels de l’administration.

Note : Cet avis est intéressant à rapprocher d’une décision rendue la semaine dernière par la Cour Administrative d’Appel de Bordeaux, dans une affaire portant sur la réutilisation de documents d’archives numérisées, à laquelle j’ai consacré un billet. En effet dans ce cas, la Cour a raisonné de manière exactement inverse à la CADA : elle a admis qu’un service d’archives puisse s’opposer à une demande de communication et de réutilisation des informations publiques en invoquant un droit de propriété intellectuelle (droit de producteur d’une base de données). J’ai critiqué fortement cette décision au motif qu’elle aboutissait à anéantir purement et simplement le principe de réutilisation, ce que fait ressortir par contraste cet avis de la CADA. D’ailleurs, la Cour n’a pu prendre une telle décision qu’en s’appuyant sur le statut dérogatoire des institutions culturelles qui leur permet fixer « les conditions de réutilisation » des informations publiques qu’elles produisent en dérogation des autres chapitres de la loi.