Que faire de photographies présumées orphelines ?

La question. Dans le fonds d’images numériques d’un établissement public on trouve des photographies « historiques » dont les auteurs (certains ayant été des agents en déplacement) et les personnes figurant sur certains clichés sont impossibles à identifier. Doit-on garder ce fonds « historique »  et apposer la mention « droits réservés » ou bien le retirer de la photothèque pour éviter tous risques ?

Mise en garde. La réponse à cette question anonymisée ne vise qu’à rappeler quelques principes, mais n’est pas en mesure de se substituer à un conseil juridique.

Ne connaissant pas le fonds auquel vous faites allusion et n’ayant aucune information sur la manière dont il a été  constitué, ma réponse doit être entendue avec beaucoup de précautions.

« Geler » les œuvres serait bien dommage ! Mais appliquer la mention « droits réservés » sans apporter les preuves d’avoir fait des recherches, serait bien risqué.

Les photos pourraient fort bien être « tombées » dans le domaine public. Mais sans mention quelconque, il sera difficile de le calculer. Des faisceaux d’indices  pour évaluer la date de la photographie ? La BnF « pour écarter le risque encouru, considère qu’un auteur  a créé son œuvre à l’âge de 18 ans et  qu’il est mort à 80 ans », ce qui  fait « tomber », une œuvre créée en 1921 dans le domaine public en 2054 ! (voir Numériser et mettre en ligne. Boîte à outils, Enssib, 2010). Certes, le photographe a pu mourir bien avant !  Encore faut-il connaître son nom et quelques détails sur sa vie.

Il est donc prudent de faire des recherches auprès des sources appropriées pour le retrouver lui ou ses ayants droit [1]. Quelles recherches me direz-vous ?  Depuis une directive européenne sur certaines utilisations des œuvres orphelines, on dispose, dans son annexe, d’une liste de sources à consulter. Celles-ci seront, c’est vrai, susceptibles d’être complétées ultérieurement au moment de la transposition de la directive dans la loi française, mais représentent un bon point d’entrée … du moins s’il s’agit de photographes professionnels, me semble-t-il, mais fort peu s’il s’agit d’amateurs. A vérifier, le moment venu.

Selon cette directive européenne, « les bibliothèques, les établissements d’enseignement, les musées accessibles au public, les archives, les institutions dépositaires du patrimoine cinématographique ou sonore et les organismes de radiodiffusion de service public », qui auront recouru à ces sources et pourront prouver l’avoir fait, pourront utiliser ces œuvres a priori orphelines. D’autres obligations devront être remplies, notamment une inscription détaillée dans une base de données (Voir notamment  Œuvres orphelines, une directive européenne pour rien ? ou Des failles dans la directive sur les œuvres orphelines). On aura l’occasion d’y revenir au moment de la transposition en France.

Alors, certes, la directive n’est pas transposée. Elle doit l’être avant le 29 octobre 2014 et « elle doit faire l’objet de mesures nationales d’exécution dans chacun des pays de l’Union européenne avant de pouvoir être invoquées par les diverses administrations ou par les entreprises et les citoyens« , lit-on aussi (Assemblée nationale. Toutefois, après l’adoption de la directive et avant sa transposition dans le droit national, « toute disposition réglementaire qui ne serait plus compatible avec les objectifs définis par la directive doit être annulée par l’administration à la demande de tout intéressé et aucune norme contraire à ces objectifs ne peut dorénavant être édictée » (Chambre des métiers et de l’artisanat). 
Mais aussi (et je reprends volontiers ce passage vu sur JuriBourgogne : «  (…) la CJUE a eu tôt  l’occasion de préciser que les dispositions des directives qui étaient claires, précises et inconditionnelles, étaient considérées, dans l’intérêt des justiciables, comme étant d’effet direct. En outre, s’est développée l’obligation d’interprétation conforme, selon laquelle le juge, en présence d’une directive européenne et d’une loi interne comportant des dispositions contraires, doit apprécier l’affaire qui lui est soumise au regard de la législation communautaire (…) ». Autrement dit, en cas de litige, les dispositions de la directive pourraient prévaloir.

Votre question porte sur des photos, ce qui évite de se pencher aujourd’hui sur la compatibilité avec la loi sur les livres indisponibles. Les »œuvres visuelles orphelines » ont bien fait l’objet d’une proposition de loi. Celle-ci a même été adoptée en première lecture par le Sénat. Le processus n’a toutefois pas été poursuivi.

Vous évoquez, en revanche,  un établissement public. Encore faut-il que celui-ci fasse partie de ceux qui sont listés dans la directive !

Enfin le respect de la vie privée et le droit à l’image des personnes représentées sur ces photos s’éteint après le décès de la personne, comme l’indique, par exemple, ce billet vu sur Juritravail, sauf si les proches peuvent prouver un « préjudice personnel, direct et certain » de la diffusion de l’image.

D’où l’importance de connaître tous les détails sur la création et l’alimentation de ce fonds.