Ce qu’on lit dans les entrailles juridiques du Huffington Post…

La déclinaison française du Huffington Post a été à peine lancée lundi que déjà des critiques vigoureuses ont fusé, à propos notamment du statut particulier des blogueurs-contributeurs invités qui ne seront pas rémunérés.

D’autres critiques ont ciblé le fait que ces blogueurs sont constitués pour l’instant de personnalités VIP sélectionnées par la rédaction du Huffington Post français, sans que les internautes aient la possibilité d’ouvrir un blog lié au site, alors qu’ils sont plus de 9000 à contribuer ainsi à la version américaine.

Je m’étais déjà intéressé pour ma part dans un billet précédent au modèle juridique très particulier du Huffington Post et à la manière dont il exploitait les User Generated Content, produits par ses contributeurs. C’est cet aspect qui avait d’ailleurs fait grand bruit l’année dernière lorsque des blogueurs du Huffington Post américain avait formé une action collective pour protester contre la revente du site au groupe AOL.

Si la version française ne permettra pas dans un premier temps aux internautes d’ouvrir un blog sur le Huffington Post, elle mise tout de même beaucoup sur les contributions de ses lecteurs, sous forme de commentaires et de partage :

Vous n’aurez le droit que de commenter les contenus publiés par l’équipe de rédaction, ainsi que par les blogueurs célèbres venant de la politique, du show-bizz, du journalisme etc…..Vous aurez le privilège de voter pour les billets rédigés par ces vedettes, et également voter pour les meilleures réactions des autres commentateurs ! Vos réactions seront “mises en valeur” par un système de graduation par badges qui vous seront attribués en fonction de la régularité de vos réactions et du vote des autres commentateurs sur vos réactions, c’est super n’est-ce pas !

Mis à part un mail envoyé par Anne-Sinclair aux blogueurs invités à rejoindre la plateforme, on ne sait pas exactement quelles sont les conditions juridiques qui lient le Huffington Post français à ses contributeurs privilégiés. On ignore par exemple si leur participation s’exerce dans le cadre d’un contrat qui viendrait régler les questions de propriété sur les contenus.

Par contre, on peut d’ores et déjà se reporter aux conditions générales d’utilisation  (CGU) du site pour voir ce qu’il en est pour les apports des simples internautes. Et en l’absence d’un contrat particulier signé avec les blogueurs invités, on peut supposer que ce sont ces CGU qui s’appliquent par défaut à leurs articles.

Prenons donc notre scalpel juridique, plongeons dans les entrailles contractuelles du Huffington Post et voyons à quelle sauce le site entend croquer les User Generated Content qu’il propose aux internautes de produire… Vous allez voir qu’il a les dents longues !

Bistouri !

En continuant à utiliser ce service ou en soumettant un contenu pour publication sur LHP, vous acceptez de respecter ces Conditions générales et de vous y soumettre. Nous nous réservons le droit de modifier ces Conditions générales à tout moment, et vous acceptez (y compris par le simple fait de continuer à utiliser notre site) de vous soumettre à ces modifications.

Premier point intéressant : le Huffington Post se donne le droit de modifier à tout moment ses CGU et vous oblige à accepter ces changements par anticipation. On notera que cette tactique a déjà permis à certains sites (comme Twitter par exemple) de durcir brutalement leurs conditions d’utilisation pour adopter une attitude plus appropriative des contenus.

Ce type de clause à effet rétroactif peut être considéré comme un exemple de mauvaises pratiques. Facebook, il y a quelques semaines, sous la pression du gouvernement américain s’était d’ailleurs engagé à l’avenir à faire en sorte d’obtenir le consentement explicite de ses utilisateurs en cas de modification de ses conditions d’utilisations, afin de ne plus les prendre au piège de changement inopinés.

Scalpel !

Continuons la dissection pour arriver aux clauses principales réglant la propriété des contenus.

Nous avons tous les droits sur notre site et sur son contenu et lorsque vous nous soumettez un contenu vous nous accordez certains droits :

(a) Notre site (y compris tous les textes, photographies, graphismes, contenus audio et vidéo figurant sur notre site) est protégé par des droits d’auteur en tant qu’œuvre collective ou compilation en vertu des lois sur les droits d’auteur des États-Unis et d’autres pays, et nous (sous réserve des droits de nos concédants et titulaires de licence en vertu des contrats, accords et arrangements applicables) jouissons de tous les droits s’y rapportant. Tout article, blog, vidéo, contenu et autre élément composant notre site est également une œuvre protégée par le droit d’auteur, et nous (sous réserve des droits de nos concédants et titulaires de licence en vertu des contrats, accords et arrangements applicables) jouissons de tous les droits s’y rapportant. Vous devez respecter toute autre notification de droits d’auteur ou toute autre restriction, mentionnés sur notre site.

Cela a le mérite d”être clair. Le contenu du Huffington Post est sous l’empire exclusif du copyright. Il revendique la nature d’une oeuvre collective ou d’une compilation, ce qui signifie que bien qu’étant constitué d’apports divers, dont certains ne sont pas issus de personnes salariées directement par l’entreprise (les blogueurs invités, les internautes commentateurs), le Huffington Post se considère comme “l’auteur” exclusif du tout qu’il constitue.

On peut sérieusement se demander si la qualification “d’oeuvre collective“, telle que définie par le droit français, est applicable à une site participatif comme le Huffington Post :

Est dite collective l’oeuvre créée sur l’initiative d’une personne physique ou morale qui l’édite, la publie et la divulgue sous sa direction et son nom et dans laquelle la contribution personnelle des divers auteurs participant à son élaboration se fond dans l’ensemble en vue duquel elle est conçue, sans qu’il soit possible d’attribuer à chacun d’eux un droit distinct sur l’ensemble réalisé. (Art. L 113-2 CPI)

Qu’il s’agisse des billets des blogueurs invités ou des commentaires, on n’est manifestement pas en présence de “contributions se fondant dans un ensemble” et il reste tout à fait possible d’attribuer un droit distinct à chacun, puisque ces apports sont individualisables et signés. Il manque aussi l’élément d’initiative puisque le Huffington Post ne “dirige” pas la production de ces contenus. La qualification d’oeuvre collective revendiquée (tout comme celle de compilation d’ailleurs), me semble usurpée. Elle a pourtant un effet puissant, puisqu’elle entraîne un transfert de la titularité initiale des droits au bénéfice de la personne morale, un peu comme c’est le cas pour les oeuvres produites par des salariés aux Etats-Unis (Work for Hire).

Ce qui ressort à mon sens de ces CGU, c’est une vraie difficulté à saisir la création collective, qui a pourtant fait le succès de la formule US du Huffington Post. On est loin à cet égard de sites comme OWNI en France ou Pro Publica aux Etats-Unis, qui ont su utiliser les licences libres pour consacrer cette dimension collective. Et infiniment plus loin encore d’un site comme Wikipedia, bien qu’Arianna Huffington se soit risquée à une comparaison entre l’encyclopédie collaborative et le Huffington Post lors d’une conférence de presse en France..

Pinces !

Nous arrivons maintenant aux clauses les plus sensibles, à savoir celles par lesquelles les utilisateurs du site vont accorder au Huffington Post une licence pour certains usages sur les contenus qu’ils produisent :

En publiant un contenu sur notre site ou en nous le soumettant (quelle qu’en soit la forme et quel qu’en soit le support, texte, vidéo, photo, audio ou autre), vous nous accordez, ainsi qu’à nos sociétés affiliées, agents et contractants tiers, le droit, lequel est transférable, irrévocable, mondial, libre de redevances, pour la durée de la protection juridique de la propriété intellectuelle en vertu de la loi applicable, et lequel comporte le droit de sous-licencier ce même droit :

• de copier ledit contenu, par tous moyens connus ou inconnus tels que, de manière non exhaustive, support papier, électronique, magnétique, optique ou numérique, en particulier sur disquettes, R.A.M., R.O.M., CD, DVD, disques durs, bandes, etc., et

• d’afficher ou de publier ce contenu sur notre site et dans toutes les publications affiliées du groupe AOL ainsi que sur les sites Internet et les propriétés des tiers avec lesquels AOL a choisi de promouvoir, distribuer, exploiter le contenu, ou en autoriser la diffusion ou la souscription par un tiers, (soit sous la forme sous laquelle il a été soumis, soit sous la forme d’une œuvre dérivée ou adaptée, qu’il soit lié ou non à d’autres œuvres de toute nature, semblables ou non, entièrement ou par extraits), et par tout moyen de diffusion ou de radiodiffusion connu ou inconnu, et par tout autre moyen de diffusion, que ce soit par satellite ou par câble, et par communication électronique, en particulier Internet, de stocker ce contenu, et

• de distribuer ce contenu et d’utiliser ce contenu à des fins promotionnelles et de marketing. Sans limiter la généralité de ce qui précède, concernant les vidéos que vous pourrez nous soumettre de temps à autre, vous comprenez et acceptez que (à moins que vous et nous n’en convenions ensemble autrement) nous puissions ou puissions permettre aux utilisateurs, moyennant les seules fonctionnalités fournies et activées sur notre site Internet, de compiler, rééditer, adapter ou modifier votre vidéo ou de créer des œuvres dérivées à partir de celle-ci, soit à part entière, soit en combinaison avec d’autres vidéos, et (à moins que vous et nous n’en convenions ensemble autrement), vous n’aurez aucun droit s’y rapportant, et nous ou nos licenciés serons libres d’afficher et de publier ce contenu vidéo (tel qu’ainsi compilé, réédité, adapté, modifié ou dérivé).

La difficulté avec ce genre de clauses, c’est de faire la part entre les autorisations  “techniques”" qu’un site doit nécessairement se faire accorder pour pouvoir fonctionner avec des contenus protégés provenant de sources extérieures et les cessions de droits abusives, qui permettent ensuite à la plateforme de s’approprier véritablement les contenus (voyez ici pour un exemple).

La question s’était déjà posée, il y a peu, à propos des CGU de sites comme Dropbox ou Twitpic, et j’en avais fait une analyse détaillée.

Ici ce que l’on peut dire, c’est que ces CGU sont moins brutales par exemple que celles de Facebook, qui se fait concéder une licence très large sur les contenus produits par ses utilisateurs :

Pour le contenu protégé par les droits de propriété intellectuelle, comme les photos ou vidéos (« propriété intellectuelle »), vous nous accordez [...] une licence non-exclusive, transférable, sous-licenciable, sans redevance et mondiale pour l’utilisation des contenus de propriété intellectuelle que vous publiez sur Facebook ou en relation à Facebook (« licence de propriété intellectuelle »)

Avec les CGU du Huffington Post, la licence paraît mieux bornée : les deux premiers points  (copie, affichage) portent principalement sur des actes de reproduction et de représentations dont le site a nécessairement besoin pour fonctionner. On peut cependant noter la mention de “tiers” auxquels le Huffington Post peut transférer ces autorisations, mais c’est aussi dans une certaine mesure une nécessité fonctionnelle, car les pratiques de partage et de propulsion de contenus via les réseaux sociaux impliquent des usages pour lesquels une autorisation peut être requise (j’en avais parlé ici).

Le troisième point de cette partie des CGU, relatif à la distribution et aux vidéos, me paraît en revanche plus contestable : il revient à conférer une sorte de droit général à la modification des contenus, qui plus est à des fins promotionnelles, sans aucune contrepartie. On est proche ici des CGU de Youtube, mais je me demande dans quelle mesure ce type de clause est compatible avec le droit français et notamment avec le principe que le droit moral est inaliénable. Celui-ci étant d’ordre public, il y a de fortes chances que cette partie des clauses du site soient sans valeur aux yeux des juges français.

Toujours est-il que je dirais que les CGU du Huffington Post sont relativement modérées (ou disons plus modérées, car mieux délimitées, que celles que l’on croise sur d’autres médias sociaux comme Twitter ou Facebook). Mais en l’état, elles n’offrent pas vraiment de garanties définitives contre des dérives qu’un site comme Twitpic avait donné l’exemple récemment, en revendant ses contenus à une agence de presse, assortis d’une exclusivité. La licence concédée par les utilisateurs étant  par ailleurs transférable, ces CGU laissent entier le problème posé par un éventuel nouveau rachat du site…

Après la dissection, l’haruspice…

Que lit-on finalement dans ces entrailles juridiques du Huffington Post ?

A mon sens, on y lit une véritable difficulté à penser juridiquement le caractère collectif de la création et de la diffusion de l’information. C’est en un sens surprenant pour un site qui a construit son succès sur cette dimension collective. Il s’agit dans certaine mesure d’une difficulté à laquelle le droit lui-même est confronté, mais on aurait pu attendre mieux d’un media “innovant” comme le Huffington Post.

Tout ceci renvoie à ce que Lawrence Lessig nomme “la question de l’hybride juste“. Le Huffington Post constitue un exemple marquant de site “hybride”, à cheval entre une économie commerciale classique et une nouvelle forme d’économie du partage, qui est le propre des médias sociaux.

Si l’on veut se hasarder à faire une prédiction, c’est que dans le domaine des pure players de l’information, celui qui arrivera à établir une relation équitable et loyale avec ses utilisateurs gagnera sans doute un avantage distinctif sur ses concurrents.

En l’état actuel, ce n’est hélas pas ce qui se lit dans les entrailles contractuelles du Huffington Post français…

PS : merci @framaka @lirographe @coyau @jean-frédéric et @jurideek, qui m’ont gentiment donné un coup de main sur Twitter pour les illustrations de ce billet (chasse à la peluche éventrée sous licence libre ! Pas si facile à trouver…).

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