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Les ordonnances Macron atténuent la sanction du non-respect d’une procédure conventionnelle de consultation préalable au licenciement
K.Pratique | Chroniques juridiques du cabinet KGA Avocats - Patrick Berjaud, Fabien Crosnier, 2/11/2017
L’ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017 relative à la prévisibilité et la sécurisation des relations de travail brise la jurisprudence qui déclarait le licenciement sans cause réelle et sérieuse du seul fait du non-respect par l’employeur, préalablement au licenciement, d’une procédure de consultation d’une instance organisée par une convention ou un accord collectif.
1.
Avant même que le législateur ne vienne organiser une procédure disciplinaire en 1982 (1) , les partenaires sociaux avaient déjà aménagé certaines garanties procédurales au profit des salariés en passe d’être licenciés ou sanctionnés (saisine préalable d’un organisme consultatif – conseil de discipline ou commission paritaire – chargé d’émettre un avis facultatif, obligatoire ou conforme, expertises, entretiens, production de documents, communications, énonciation des motifs dès avant l’entretien préalable, etc.). Ces procédures conventionnelles subsistent encore aujourd’hui dans de nombreuses conventions collectives (Banques, Sociétés d’assurances, Agences de voyages et de tourisme ou Transports publics urbains de voyageurs, pour n’en citer que quelques unes).
La jurisprudence est intervenue pour, d’une part, préciser que ces garanties conventionnelles se cumulaient avec la procédure légale sans pouvoir s’y substituer(2) , et, d’autre part, résoudre les délicats problèmes d’articulation avec les délais légaux que ces procédures extralégales finirent inévitablement par poser (3) .
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1.Loi n° 82-689 du 4 août 1982 relative aux libertés des travailleurs dans l’entreprise
2. Cass. soc. 20 oct. 1988 n° 85-44.501
3. Cass. soc. 10 mai 2006, n° 05-43.843 ; Cass. soc. 23 juin 2004, n° 02-41.877
La jurisprudence est intervenue pour, d’une part, préciser que ces garanties conventionnelles se cumulaient avec la procédure légale sans pouvoir s’y substituer(2) , et, d’autre part, résoudre les délicats problèmes d’articulation avec les délais légaux que ces procédures extralégales finirent inévitablement par poser (3) .
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1.Loi n° 82-689 du 4 août 1982 relative aux libertés des travailleurs dans l’entreprise
2. Cass. soc. 20 oct. 1988 n° 85-44.501
3. Cass. soc. 10 mai 2006, n° 05-43.843 ; Cass. soc. 23 juin 2004, n° 02-41.877
2.
Quant au non-respect desdites garanties conventionnelles par l’employeur, la Cour de cassation a, dans un premier temps, décidé qu’il n’avait pas pour effet de priver le licenciement de cause réelle et sérieuse et qu’il pouvait uniquement donner lieu, le cas échéant, à l’octroi de dommages-intérêts en compensation du préjudice éventuellement subi (4) . Puis, à partir de 1999 (5) , elle a bâti une distinction selon que la formalité méconnue était une garantie de fond ou une garantie de forme.
Une irrégularité de forme ne pouvait ouvrir droit qu’à des dommages-intérêts dans la mesure du préjudice subi. Etaient concernés l’indication à l’intéressé d’un délai erroné pour saisir un conseil de discipline (6) , ou encore le non-respect du délai minimum devant être respecté entre la convocation du salarié devant un conseil de discipline et la date à laquelle il avait effectivement comparu (7) , sauf lorsque le salarié avait été empêché d'assurer utilement sa défense (par exemple parce qu’il n’avait disposé que d’une seule journée pour préparer sa défense devant l’organe consultatif(8) ), auquel cas les Juges concluaient à la violation d’une garantie de fond.
En revanche, en cas de violation d’une garantie de fond, la jurisprudence décidait soit que le licenciement était dépourvu de cause réelle et sérieuse (voire nul si la convention collective le prévoyait expressément (9) ), soit, s’il s’agissait d’une sanction de moindre importance, que celle-ci était entachée de nullité (10) .
Etaient visés, par exemple, le défaut d’information du salarié (dans les formes prescrites par le texte conventionnel) quant à la possibilité qui lui était reconnue par la convention collective de saisir un organisme consultatif alors que cette même convention collective prévoyait qu’il devait en être avisé (11) , le défaut d’information des délégués du personnel préalablement au prononcé du licenciement disciplinaire (12) , le défaut de consultation par l’employeur de l’organisme chargé de formuler un avis sur la mesure disciplinaire envisagée y compris lorsqu’aux termes de la convention collective l’employeur n’était pas lié par cet avis (13) , le défaut d’information du salarié, avant l’entretien préalable, du motif de la décision envisagée (14) , le fait de ne pas recueillir l’avis de l’organe consultatif dans les formes prévues par les partenaires sociaux (15) , le non-respect de l’exigence conventionnelle de collégialité pour la décision de procéder au licenciement (16) , ou encore le non-respect du délai conventionnel imparti à l’employeur à compter de la date de l’entretien préalable pour notifier le licenciement (17) .
La sanction était donc redoutable pour l’employeur car ce qui pouvait apparaître comme n’étant qu’une règle de procédure, était sanctionné de la même manière que si celui-ci avait licencié son salarié sans motif. D’aucun fustigeaient également l’insaisissabilité du critère départiteur des garanties de fond et des garanties de forme, source d’imprévisibilité et donc d’insécurité juridique pour les entreprises.
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4. Cass. soc. 7 févr. 1995, n° 93-42.549
5. Cass. soc. 23 mars 1999, n° 97-40.412
6. Cass. soc. 6 avr. 2016, n° 14-21.530
7. Cass. soc. 3 juin 2009, n° 07-42.432
8. Cass. soc. 18 mai 2011, n° 09-72.787
9. Cass. soc. 14 oct. 1997, n° 97-40.033
10. Cass. soc. 3 déc. 2008 n° 07-43.582
11. Cass. soc. 1er févr. 2012, n° 10-10012 ; Cass. soc. 18 oct. 2006, n° 03-48.370, retenant, en substance, que la saisine du conseil de discipline prévue par la convention collective a pour effet d’interrompre le délai légal d’un mois dont dispose l’employeur à compter de l’entretien préalable pour sanctionner le salarié, pour autant que ce dernier en ait été informé dans ce délai et que la procédure conventionnelle ait été effectivement enclenchée avant l’expiration dudit délai
12. Cass. soc. 17 mars 2015, n° 13-23.983
13. Cass. soc. 11 juil. 2000, n° 97-45.781. Cela étant, le fait pour l’organe consultatif de ne pas rendre d’avis parce qu’il ne parvient pas à se départager, ne fait pas obstacle à la poursuite de la procédure disciplinaire (Cass. soc. 20 déc. 2006, n° 04-46.051)
14. Cass. soc. 9 janv. 2013, n° 11-25.646
15. Cass. soc. 16 janv. 2001, n° 98-43.189 (le conseil de discipline avait statué à la majorité simple et sans rédiger de conclusions alors que la convention collective exigeait des conclusions motivées adoptées à la majorité absolue) ; Cass. soc. 17 déc. 2014, n° 13-10.444 (composition irrégulière du conseil de discipline, le texte conventionnel imposant une séparation fonctionnelle des rôles de « juge » et d’enquêteur)
16. CA Douai, 18 févr. 2000, n° 94-3253, RJS 4/00 n° 385
17. Cass. soc. 27 mars 2013 n° 11-20.737
Une irrégularité de forme ne pouvait ouvrir droit qu’à des dommages-intérêts dans la mesure du préjudice subi. Etaient concernés l’indication à l’intéressé d’un délai erroné pour saisir un conseil de discipline (6) , ou encore le non-respect du délai minimum devant être respecté entre la convocation du salarié devant un conseil de discipline et la date à laquelle il avait effectivement comparu (7) , sauf lorsque le salarié avait été empêché d'assurer utilement sa défense (par exemple parce qu’il n’avait disposé que d’une seule journée pour préparer sa défense devant l’organe consultatif(8) ), auquel cas les Juges concluaient à la violation d’une garantie de fond.
En revanche, en cas de violation d’une garantie de fond, la jurisprudence décidait soit que le licenciement était dépourvu de cause réelle et sérieuse (voire nul si la convention collective le prévoyait expressément (9) ), soit, s’il s’agissait d’une sanction de moindre importance, que celle-ci était entachée de nullité (10) .
Etaient visés, par exemple, le défaut d’information du salarié (dans les formes prescrites par le texte conventionnel) quant à la possibilité qui lui était reconnue par la convention collective de saisir un organisme consultatif alors que cette même convention collective prévoyait qu’il devait en être avisé (11) , le défaut d’information des délégués du personnel préalablement au prononcé du licenciement disciplinaire (12) , le défaut de consultation par l’employeur de l’organisme chargé de formuler un avis sur la mesure disciplinaire envisagée y compris lorsqu’aux termes de la convention collective l’employeur n’était pas lié par cet avis (13) , le défaut d’information du salarié, avant l’entretien préalable, du motif de la décision envisagée (14) , le fait de ne pas recueillir l’avis de l’organe consultatif dans les formes prévues par les partenaires sociaux (15) , le non-respect de l’exigence conventionnelle de collégialité pour la décision de procéder au licenciement (16) , ou encore le non-respect du délai conventionnel imparti à l’employeur à compter de la date de l’entretien préalable pour notifier le licenciement (17) .
La sanction était donc redoutable pour l’employeur car ce qui pouvait apparaître comme n’étant qu’une règle de procédure, était sanctionné de la même manière que si celui-ci avait licencié son salarié sans motif. D’aucun fustigeaient également l’insaisissabilité du critère départiteur des garanties de fond et des garanties de forme, source d’imprévisibilité et donc d’insécurité juridique pour les entreprises.
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4. Cass. soc. 7 févr. 1995, n° 93-42.549
5. Cass. soc. 23 mars 1999, n° 97-40.412
6. Cass. soc. 6 avr. 2016, n° 14-21.530
7. Cass. soc. 3 juin 2009, n° 07-42.432
8. Cass. soc. 18 mai 2011, n° 09-72.787
9. Cass. soc. 14 oct. 1997, n° 97-40.033
10. Cass. soc. 3 déc. 2008 n° 07-43.582
11. Cass. soc. 1er févr. 2012, n° 10-10012 ; Cass. soc. 18 oct. 2006, n° 03-48.370, retenant, en substance, que la saisine du conseil de discipline prévue par la convention collective a pour effet d’interrompre le délai légal d’un mois dont dispose l’employeur à compter de l’entretien préalable pour sanctionner le salarié, pour autant que ce dernier en ait été informé dans ce délai et que la procédure conventionnelle ait été effectivement enclenchée avant l’expiration dudit délai
12. Cass. soc. 17 mars 2015, n° 13-23.983
13. Cass. soc. 11 juil. 2000, n° 97-45.781. Cela étant, le fait pour l’organe consultatif de ne pas rendre d’avis parce qu’il ne parvient pas à se départager, ne fait pas obstacle à la poursuite de la procédure disciplinaire (Cass. soc. 20 déc. 2006, n° 04-46.051)
14. Cass. soc. 9 janv. 2013, n° 11-25.646
15. Cass. soc. 16 janv. 2001, n° 98-43.189 (le conseil de discipline avait statué à la majorité simple et sans rédiger de conclusions alors que la convention collective exigeait des conclusions motivées adoptées à la majorité absolue) ; Cass. soc. 17 déc. 2014, n° 13-10.444 (composition irrégulière du conseil de discipline, le texte conventionnel imposant une séparation fonctionnelle des rôles de « juge » et d’enquêteur)
16. CA Douai, 18 févr. 2000, n° 94-3253, RJS 4/00 n° 385
17. Cass. soc. 27 mars 2013 n° 11-20.737
3.
C’est pour remédier à cette situation que, dès 2013, les partenaires sociaux avaient résolu de procéder ultérieurement aux « aménagements nécessaires » pour éviter que l’assimilation d’irrégularités de forme à des irrégularités de fond puisse mettre à mal « la sécurité juridique des relations de travail » (18) .
C’est désormais chose faite avec l’ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017. Son article 4 réécrit l’article L.1235-2L.1235-2 du Code du travail. Désormais, pour tous les licenciements prononcés depuis le 24 septembre 2017, « lorsqu'une irrégularité a été commise au cours de la procédure, notamment si le licenciement d'un salarié intervient sans que la procédure requise aux articles L. 1232-2, L. 1232-3, L. 1232-4, L. 1233-11, L. 1233-12, L. 1233-13 ait été observée ou sans que la procédure conventionnelle ou statutaire de consultation préalable au licenciement ait été respectée, mais pour une cause réelle et sérieuse, le juge accorde au salarié, à la charge de l'employeur, une indemnité qui ne peut être supérieure à un mois de salaire ».
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18. Accord national interprofessionnel du 11 janvier 2013 pour un nouveau modèle économique et social au service de la compétitivité des entreprises et de la sécurisation de l'emploi et des parcours professionnels des salariés (art. 24)
C’est désormais chose faite avec l’ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017. Son article 4 réécrit l’article L.1235-2L.1235-2 du Code du travail. Désormais, pour tous les licenciements prononcés depuis le 24 septembre 2017, « lorsqu'une irrégularité a été commise au cours de la procédure, notamment si le licenciement d'un salarié intervient sans que la procédure requise aux articles L. 1232-2, L. 1232-3, L. 1232-4, L. 1233-11, L. 1233-12, L. 1233-13 ait été observée ou sans que la procédure conventionnelle ou statutaire de consultation préalable au licenciement ait été respectée, mais pour une cause réelle et sérieuse, le juge accorde au salarié, à la charge de l'employeur, une indemnité qui ne peut être supérieure à un mois de salaire ».
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18. Accord national interprofessionnel du 11 janvier 2013 pour un nouveau modèle économique et social au service de la compétitivité des entreprises et de la sécurisation de l'emploi et des parcours professionnels des salariés (art. 24)
4.
En premier lieu et contrairement à la jurisprudence antérieure, il est acquis que, désormais, le non-respect d’une procédure conventionnelle de consultation d’une instance préalablement au prononcé du licenciement rendra ce dernier non plus injustifié mais irrégulier, ce qui se soldera par l’octroi d’une indemnité d’un montant maximal d’un mois de salaire. Mais l’on attend que la jurisprudence se prononce pour savoir si cette solution doit rester cantonnée au non-respect d’une procédure conventionnelle de consultation ou, comme pourrait l’accréditer l’adverbe « notamment » placé en tête de phrase, si le non-respect de règles de procédure conventionnelles autres que celles relatives à la consultation d’une instance mais qui n’en étaient pas moins considérées jusqu’ici comme des garanties de fond (délai maximum de notification de la sanction ou indication des motifs préalablement à l’entretien, par exemple), est lui aussi concerné.
En deuxième lieu, cette disposition ne s’applique que lorsque le licenciement est prononcé « pour une cause réelle et sérieuse ». Il s’en déduit logiquement, comme c’était déjà le cas auparavant, que lorsque le licenciement est par ailleurs jugé sans cause réelle et sérieuse, le salarié ne peut prétendre qu’à des dommages-intérêts pour licenciement injustifié, ceux-ci ne se cumulant pas avec l’indemnité d’un mois de salaire maximum pour licenciement irrégulier. En revanche et c’est une nouveauté, les règles relatives au plafond d’un mois de salaire et au non-cumul avec les dommages-intérêts pour licenciement sans cause s’appliquent alors même que le salarié aurait moins de deux ans d’ancienneté et/ou que l’entreprise compterait moins de 11 salariés (19).
Enfin, la nouvelle règle ne devrait emporter aucune incidence sur les sanctions autres qu’un licenciement, lesquelles devraient continuer à être entachées de nullité en cas de non-respect des règles conventionnelles de procédure.
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19. Art. L.1235-5 C. Trav. rédac. ord. du 2017-1387 du 22 sept. 2017 (art. 2)
En deuxième lieu, cette disposition ne s’applique que lorsque le licenciement est prononcé « pour une cause réelle et sérieuse ». Il s’en déduit logiquement, comme c’était déjà le cas auparavant, que lorsque le licenciement est par ailleurs jugé sans cause réelle et sérieuse, le salarié ne peut prétendre qu’à des dommages-intérêts pour licenciement injustifié, ceux-ci ne se cumulant pas avec l’indemnité d’un mois de salaire maximum pour licenciement irrégulier. En revanche et c’est une nouveauté, les règles relatives au plafond d’un mois de salaire et au non-cumul avec les dommages-intérêts pour licenciement sans cause s’appliquent alors même que le salarié aurait moins de deux ans d’ancienneté et/ou que l’entreprise compterait moins de 11 salariés (19).
Enfin, la nouvelle règle ne devrait emporter aucune incidence sur les sanctions autres qu’un licenciement, lesquelles devraient continuer à être entachées de nullité en cas de non-respect des règles conventionnelles de procédure.
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19. Art. L.1235-5 C. Trav. rédac. ord. du 2017-1387 du 22 sept. 2017 (art. 2)