Des failles dans la directive européenne sur les oeuvres orphelines

J’avais déjà commenté la proposition de directive sur les œuvres orphelines lorsqu’un communiqué présentant le compromis entre les représentants du Parlement européen, du Conseil de l’Union et de la Commission européenne avait été publié. Mais la directive n’étant pas encore adoptée par le Parlement européen, l’excellent commentaire du texte de compromis fait par Paul Keller au nom de Communia, association favorisant l’usage des œuvres du domaine public, et la déclaration d’Information sans frontières m’incitent à reprendre certaines de leurs remarques pour leur donner tout l’écho qu’elles méritent.

De manière générale

Une directive européenne portant sur certains usages des œuvres orphelines serait ainsi prochainement adoptée. Finalement, mais sans surprise dira-t-on, car, comme bien d’autres propositions de directives, le chemin vers l’adoption est toujours long et sinueux.

Que ce texte lie tous les pays de l’Union pour les 10 à 20 ans à venir me laisse sceptique. L’inflation législative laisse augurer d’autres textes. On peut imaginer aussi (qui sait ?) que dans quelques années des solutions plus simples et d’une autre nature soient trouvées.

Il est vrai, en revanche, que la proposition de directive reste frileuse sur plusieurs points, alors même que, note justement Paul Keller, face à des œuvres orphelines, on se trouve dans un cas où le droit d’auteur atteint ses limites, les auteurs ayant abandonné plus ou moins sciemment leurs prérogatives.

Comme je l’ai souvent rappelé, personne ne tire bénéfice du fait qu’une œuvre soit gelée. Cela donne-t-il le droit de l’utiliser, au grand dam de l’auteur ? Certes non. Un encadrement s’impose, notamment par le fait qu’il faille entreprendre une recherche diligente. Jusqu’à quel niveau ? Telle est l’une des questions posée.

Si, contrairement à la directive européenne prétendant harmoniser le droit d’auteur [1], il s’agit d’un vrai texte d’harmonisation puisque la même exception au droit d’auteur sera appliquée à l’échelle européenne, indique Paul Keller. En outre, une œuvre reconnue orpheline dans un État membre, le sera pour tous les autres pays de l’Union, ce qui représente un niveau d’harmonisation supplémentaire tout à fait intéressant, voire inédit.

Mais je ne peux m’empêcher de noter que d’autres arrangements nationaux pourront se substituer – c’est le cas notamment des systèmes de gestion collective qui auraient été créés – aux dispositions de la directive qui se satisfait d’une recherche diligente. Or, en France notamment, lorsqu’il s’agit de livres, la gestion collective s’impose désormais et ce n’est qu’après 10 ans que les œuvres toujours orphelines pourraient, mais selon des conditions très (trop) strictes être utilisées par les bibliothèques accessibles au public.  Ces licences feront, en outre, obstacle à l’usage transfrontière des œuvres orphelines.

De manière détaillée

Dans son analyse, le représentant de Communia mettait l’accent sur les différences entre la proposition de directive publiée par la Commission européenne en mai 2011 et la version de compromis non, comme il le souligne fort bien, entre les acteurs concernés comme cela aurait été souhaitable, mais entre trois institutions européennes.

De nouveaux éléments positifs 

On y trouve aussi les avancées que j’espérais voir apparaître puisque la directive s’applique à présent aussi aux œuvres non publiées, aux œuvres partiellement orphelines et que l’usage de certaines catégories d’œuvres (les œuvres musicales, par exemple) n’est plus réservé à certaines institutions culturelles [2].

Nouveau et remarquable aussi, avais-je noté, le fait que les établissements couverts par la directive peuvent commercialiser les œuvres orphelines pour financer la recherche diligente et la numérisation. Cette disposition autorise les partenariats privé-public, mais ne permettrait pas à Google, par exemple, de bénéficier des dispositions de la directive. Serait-ce insuffisant pour qu’une bibliothèque puisse contracter avec un acteur privé, comme l’affirme Information sans Frontières ? Par ailleurs, la plupart des bibliothèques accessibles au public n’ayant pas vocation à faire du commerce, cette disposition bénéficierait surtout aux musées, ou à des institutions telles que l’INA ou la BnF en France, par exemple.

Plusieurs points d’achoppements

• Les exigences pour déterminer le statut d’orphelin

Qu’il soit nécessaire de faire des recherches sérieuses n’a jamais été contesté. Mais ces recherches doivent être simples, menées à partir d’une liste limitée de sources d’information, imaginant volontiers qu’il est illusoire de pouvoir disposer un jour d’une base centrale exhaustive qui couvrirait aussi toutes les œuvres incorporées dans d’autres œuvres, celles-ci pouvant s’avérer en outre fort nombreuses.

La recherche des ayants droits doit être faite de « bonne foi », et des sanctions sont encourues en cas de négligence ou faute manifeste. Qu’il n’y ait pas de blanc seing lorsque l’œuvre n’est manifestement pas orpheline et qu’il y ait une sanction proportionnée à la faute ou à la négligence et au préjudice occasionné (et celui-ci peut s’avérer insignifiant voire nul), rien ne serait choquant si  les exigences en matière de recherche restaient raisonnables.  Or, celles-ci sont excessives, comme l’indique Informations sans frontières dans sa déclaration : ”We think that the Directive’s provisions are too detailed, over-elaborate, and very unlikely to be capable of useful implementation, without significant expense to the taxpayers of Europe”. 

• Une compensation financière aux ayants droit pour les usages réalisés avant leur apparition

Dans la première version la négociation ne portait que sur les usages futurs. Tenir compte de l’investissement réalisé pour la recherche diligente, la conservation et la  valorisation des œuvres n’a, il est vrai, rien à voir avec le droit d’auteur, le propriétaire d’une œuvre ne disposant, sauf dans de très rares cas [3], d’aucun droit d’auteur. Mais pourquoi ne pas souligner le rôle joué à cet égard, permettant en outre aux auteurs de bénéficier d’une telle diffusion qui favorise leur notoriété, et à la société, en favorisant la création et l’innovation ? D’ailleurs les auteurs peuvent à tout moment reprendre le contrôle de leurs œuvres ; la directive ne les dépossède pas de leurs droits.

Une inquiétude, toutefois, me semble-t-il, sur le retrait possible de l’œuvre, à la demande de l’ayant droit. Il peut s’agir d’un coauteur, d’une œuvre composite et le retrait pourrait poser dans ce cas de sérieux problèmes pour l’utilisation d’une œuvre dont plusieurs pans restent orphelins. En outre, en imposant une indemnisation rétroactive, la directive instaure une « insécurité financière », si les conditions d’indemnisation ne sont pas clairement établies. Se limiter à une négociation pour des usages futurs reste une meilleure solution.

• La liste des usages autorisés

Parmi ceux-ci figurent de manière étonnante l’indexation et le catalogage, qui ne relèvent pas du droit d’auteur. Paul Keller y voit une tentative d’étendre le droit d’auteur à des usages nouveaux, une inquiétude que je partage.

Pour moi aussi, il est hasardeux d’établir une liste des usages autorisés, les usages évoluant très vite dans l’environnement numérique. Il serait préférable d’indiquer que les établissements sont tenus d’utiliser les œuvres orphelines pour mener à bien leur mission d’intérêt public.

• Une liste trop étroite de bénéficiaires

Le bénéfice de la directive devrait être élargi à d’autres acteurs. Je songeais à des associations, à des bibliothèques non accessibles au public, …. qui seraient autorisées à diffuser les œuvres présentes dans leurs collections.

Paul Keller évoque l’alimentation de Wikipédia (pourquoi pas ?), mais aussi leur usage pour le public, élargissant ainsi la notion de service public. Les œuvres orphelines seraient ainsi sur le même plan que des œuvres du domaine public, du moins tant que l’ayant droit ne se manifeste pas. Pourquoi pas, en effet …  si ce n’est qu’au fil des usages successifs, il serait illusoire de retirer une œuvre de manière définitive sur les réseaux et d’évaluer les compensations à verser.

Les œuvres orphelines, un changement de cap dans la manière d’approcher les œuvres mais aussi l’intermédiation par les établissements ? Avec P. Keller, on glisse progressivement sur un autre plan, bien loin de la gestion collective à des conditions raisonnables préconisée par « Informations sans frontières » pour répondre aux impératifs de la numérisation de masse, considérant sans doute que les sommes payées à ces sociétés sont moindres que le coût d’une recherche diligente. Bien loin aussi de ce que la directive imagine pour des usages plus ponctuels, autorisant certains établissements à utiliser gratuitement une œuvre dûment reconnue comme étant orpheline et d’indemniser tout ayant droit qui se manifesterait ultérieurement.

Un recours à la gestion collective ?

Si la directive est globalement satisfaisante (si les conditions de la recherche et de l’indemnisation deviennent raisonnables), je note que la gestion collective peut représenter un obstacle.

C’est ce que démontrent, en tout cas, les conditions imposées par la loi française sur les livres indisponibles puisque le recours à une société de gestion collective est obligatoire pendant 10 ans et qu’on n’est pas assuré que ce soit cette société qui fasse la recherche diligente. En outre, au bout de cette période, il n’est même pas certain que la mise à disposition des livres pourtant orphelins soit accordée gratuitement à ces établissement et si elle l’est, elle le sera à des conditions plus restrictives que ce que préconise la directive. L’heure du dégel pour ces œuvres orphelines risque de rester lointaine!

Illustr. India Calcutta Bookstore. FriskoDude. Flickr CC by-nc-nd