Précisions sur les mesures de publicité appropriées nécessaires au déclenchement du délai de recours contentieux contre les contrats administratifs

Telle est la question principale sur laquelle le tribunal administratif de Lyon était invité à se prononcer dans le cadre d’un recours formé par la société Dalkia France contre la convention de délégation de service public de chauffage urbain du 4 juillet 2011 attribuée par la commune de Rillieux-la-Pape (substituée au cours de la procédure par la Métropole de Lyon) à l’issue d’une procédure qui s’est avérée, finalement, irrégulière.

Par son jugement du 19 février 2015, le tribunal administratif de Lyon a résilié, avec effet différé, la convention contestée, après avoir statué sur la question première qui lui était posée sur la recevabilité de la requête.

Par une requête enregistrée le 26 août 2011, après le rejet de son référé précontractuel par une ordonnance du 10 juin 2011 (TA Lyon, 10 juin 2011, Société Dalkia France, req. n° 1103388), la société Dalkia France a engagé un recours de pleine juridiction en vue d’obtenir la résiliation du contrat avec effet différé.

La tardiveté de son recours lui a été opposée.

Or, Dalkia France, du fait d’un imbroglio dans la procédure de publication, avait été dans l’incapacité d’identifier la date à la fois de signature du contrat et de l’accomplissement des formalités de publicité appropriées.

Et pour cause, l’avis de conclusions n’avait été adressé, par la ville, qu’au seul BOAMP, alors pourtant que l’avis d’appel public à la concurrence avait également été publié sur le site du journal officiel de l’union européenne (JOUE). D’autre part, sans doute à l’issue d’une erreur de manipulation, le BOAMP n’avait publié un premier avis le 22 juin 2011, que dans la version papier du journal et non sur son site Internet, support qui est aujourd’hui celui qui est essentiellement consulté par les administrés (il ressort des rapports annuels des Journaux officiels et de la direction de l’information légale et administrative - 2008, 2009, 2010 - que le nombre d’abonnés à la version papier a chuté de 61,5% entre 2006 et 2010 pour tomber à 6.752 quand le nombre de visites du site internet, ouvert le 15 décembre 2008, a atteint, en 2010, 3.200.000 visites annuelles). Sans doute pour cette raison, le BOAM avait pris l’initiative de procéder à une seconde publication le 10 septembre 2011 sur son site Internet.

Ne souhaitant pas introduire un recours contre un acte inexistant, ce qui aurait pu conduire à un rejet pour irrecevabilité manifeste (en ce sens, TA Dijon, 19 mai 2011, Société des Pétroles Shell, req. n° 1000915), mais par crainte d’introduire son recours tardivement, Dalkia France avait finalement régularisé sa requête le 26 août 2011, une fois informée, par ailleurs, de la signature du contrat litigieux.

Naturellement, en défense, la ville a opposé une fin de non-recevoir en arguant de ce que la requête avait été enregistrée tardivement, plus de deux mois après le premier avis de conclusions publiées dans la version papier du BOAMP, le 22 juin 2011.

Le tribunal administratif rejette cette fin de non-recevoir. La ville n’a pas respecté les formalités nécessaires, requises par l’arrêt Société Tropic Travaux Signalisation – mais également, désormais, par l’arrêt Département de Tarn-et-Garonne –, en ce que « d’une part, ces productions, alors que le courrier susmentionné ne précise ni la nature ni la durée de l’incident informatique dont il fait mention et qu’il n’y est pas fait mention d’une publicité sous forme électronique, ne sont pas suffisantes pour établir que ladite publicité aurait été réalisée sur un support électronique dès le 22 joints 2011 et ce de façon continue. D’autre part, il est constant que la publicité de l’avis d’attribution n’a pas été effectuée au JOUE alors que l’avis d’appel public à la concurrence y avait été publié. Ainsi, la commune de Rillieux-la-Pape ne peut être regardée comme ayant accompli des mesures de publicité appropriées, susceptibles de faire courir les délais de recours contentieux. ».

Le manque de décision jurisprudentielle transposable à la question posée, conduit à penser que le tribunal administratif s’est inspiré du droit dit « souple » en faisant application de la règle prescrite par le Conseil d’Etat, dans son rapport public 2008, selon laquelle les collectivités publiques devraient procéder aux modalités suivantes afin de respecter les formalités de publicités imposées par l’arrêt Société Tropic Travaux Signalisation : « –publication, dans l’organe qui a assuré la publication de l’avis d’appel à la concurrence d’un avis spécifique comportant la mention des signataires du contrat, de la date de sa conclusion, de son objet, de sa durée et de son montant, avec l’indication du lieu où ce contrat peut être consulté (sous réserve du secret industriel); (…). » (Rapport public du Conseil d’Etat 2008, EDCE n° 59, p. 259).

Une fois l’obstacle de la recevabilité passé, Dalkia France a pu obtenir la résiliation différée de la convention de délégation de service public sur un moyen qu’elle avait déjà invoqué dans l’instance de référé précontractuel. Il s’est avéré, en cours d’instruction, et contrairement à ce qu’avait retenu le juge du référé, qu’un terrain mis à disposition du Grand Lyon à tous les candidats pour y construire une chaufferie n’avait été effectivement proposé par la ville qu’au candidat attributaire, en violation du principe d’égalité entre les candidats.

Mieux vaut avoir raison trop tard que jamais, et le recours contre le contrat peut parfois constituer un relais utile du référé précontractuel pour surmonter les limites de cette procédure.