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L’article 18 de l’ordonnance n° 2015-899 relative aux marchés publics organise la coopération horizontale entre les acteurs publics
K.Pratique | Chroniques juridiques du cabinet KGA Avocats - Laurent-Xavier Simonel, 30/11/2015
I. La fixation d’un cadre normatif bien énoncé …
La directive 2014/24/UE du 26 février 2014 - la « directive », maintient le principe de la soumission aux règles de passation des marchés publics des achats internes au secteur public (cons. 31, art. 2.10 ; CJCE, 13 janv. 2005, C-84/03, § 38 ; 9 juin 2009, C-480/06, § 33).
En même temps, elle vise à réduire l’insécurité juridique pesant sur les coopérations horizontales non-institutionnalisées « public-public » (à distinguer du in house des coopérations verticales institutionnalisées) et à donner effet à la règle de liberté des acteurs publics dans l’organisation de leur manière d’assumer leurs missions de service public, soit en achetant les moyens nécessaires, soit en mobilisant leurs ressources internes y compris en s’entre-aidant. A cette fin, elle clarifie les conditions de l’exclusion de certaines opérations internes au secteur public du champ de la mise en concurrence (art. 12, para. 4 et 5). La transposition de cette clarification est faite par l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics – l’« ordonnance » (art. 18 et art. 17-IV).
La jurisprudence de l’Union avait admis cette exclusion en présence d’une mission de service public communément poursuivie par tous les acteurs publics en cause (comme l’élimination des déchets), réalisée par des achats opérés dans un but exclusif d’intérêt général et ne produisant aucun effet favorable à un opérateur privé en situation concurrentielle (CJCE, 9 juin 2009, C-480/06 cit. ; CJUE, 19 décembre 2012, C-159/11). Selon la Commission, une coopération effective est exigée, différente de la passivité relative qu’un marché public assigne à l’acheteur public tenu essentiellement à l’obligation de paiement ainsi qu’une relation financière cantonnée aux coûts encourus et une neutralité par rapport aux offreurs sur le marché concurrentiel (document de travail du 4 oct. 2011, SEC (2011) 1169 sur la « coopération public-public », 3.3 et 3.4). Dans cette même ligne, pour un service public de distribution d’eau, le Conseil d’Etat a reconnu aux collectivités territoriales, le droit de conclure, en dehors des règles de la commande publique, des conventions de coopération avec d’autres personnes publiques, pour l’exercice de mêmes missions de service public par mutualisation de moyens dédiés à ces missions, à la condition qu’il n’y ait pas d’intervention à des fins lucratives de l’un des protagonistes publics comme opérateur sur un marché concurrentiel, par exemple par le vente d’un produit résultant des moyens mutualisés dont les capacités de production ont été surdimensionnées ([CE, 3 février 2012, commune de Veyrier-du-Lac, n° 353737]url:, cons. 4, au recueil).
L’article 18 de l’ordonnance tend à inscrire dans l’ordre législatif français, à l’horizon du premier trimestre 2016, les trois conditions cumulatives nécessaires à la sanctuarisation des marchés publics traduisant une coopération horizontale entre pouvoirs adjudicateurs (y compris lorsqu’ils agissent en qualité d’entités adjudicatrices).
En premier lieu, la coopération doit être l’instrument de la réalisation des objectifs communs des services publics dont les pouvoirs adjudicateurs coopérants ont la charge. Des services publics complémentaires mais non pas identiques, comme celui de la collecte des ordures ménagères et celui de l’incinération des déchets ou comme celui de la production d’eau potable et celui du transport ou de la distribution des eaux, poursuivent des objectifs communs. En outre, elle suppose une certaine intensité dans l’action de chacun des acteurs publics qui se mobilisent ensemble. L’acte par lequel un pouvoir adjudicateur confierait l’exécution d’un service public dont il a la responsabilité à un autre pouvoir adjudicateur en se déchargeant de la responsabilité des missions de ce service public sort de cette épure car il n’est pas de nature coopératif.
Pour autant, cette exigence de coopération n’impose pas une absolue parité dans l’effort. La répartition des tâches entre pouvoirs adjudicateurs coopérants n’est pas encadrée à partir du moment où chacun d’eux en prend une part (directive, cons. 33 3ème al.).
En deuxième lieu, la coopération doit être organisée, animée et menée exclusivement pour des considérations d’intérêt général (d’intérêt public, selon la directive, art. 12-para. 4-litt. b). Voilà la seule finalité qu’elle puisse poursuivre. La démarche lucrative est bannie. Les participants publics à la coopération ne peuvent pas se payer un prix incluant une marge en contrepartie de la prestation rendue. Ils ne peuvent se verser que la contrepartie de coûts supportés pour la production de la prestation mise au service de l’objectif commun à leur service public respectif (directive, cons. 33-3ème al.).
En troisième lieu, pour ne pas déséquilibrer le marché concurrentiel, la part des activités concernées par la coopération et exercées sur un marché concurrentiel doit être inférieure à 20 % (directive, art. 12-para 4-litt. c), les quatre cinquièmes au moins de ces activités devant être absorbées exclusivement par les besoins des missions de service public sans but lucratif principal. Ce plafond traduit une tolérance dictée, sans doute, par un principe de réalité : la tendance est forte, actuellement, de ne pas se satisfaire de services publics qui ne sont que des centres de coûts. Il n’était, pourtant, pas inexact de faire valoir, selon une opinion de bon sens, qu’ «une activité qui représente le cinquième de l’activité totale de l’adjudicatrice ne peut pas [...] ne serait-ce que du seul point de vue quantitatif, être qualifiée d’activité marginale » (concl. Paolo Mengozzi sur CJUE, 19 juin 2014, C-574/12, § 62).
La mesure de cette part est faite à partir de la moyenne, sur les trois derniers exercices comptables clos avant l’attribution du marché public en coopération, de ce qu’elle représente en chiffre d’affaires total ou en coûts engagés ou par rapport à un autre paramètre de mesure (ordonnance, art. 17-IV mobilisé par art. 18-2°). Si aucun élément d’assiette n’est accessible ou pertinent, l’ordonnance autorise à fixer cette part d’activités réalisées en concurrence sur la base d’une estimation vraisemblable, tandis que la directive, à une nuance près dans le sens d’une meilleure objectivité, demande une démonstration par un calcul vraisemblable, notamment par des projections d’activités (directive, art. 12-para 5-al. der.).
En même temps, elle vise à réduire l’insécurité juridique pesant sur les coopérations horizontales non-institutionnalisées « public-public » (à distinguer du in house des coopérations verticales institutionnalisées) et à donner effet à la règle de liberté des acteurs publics dans l’organisation de leur manière d’assumer leurs missions de service public, soit en achetant les moyens nécessaires, soit en mobilisant leurs ressources internes y compris en s’entre-aidant. A cette fin, elle clarifie les conditions de l’exclusion de certaines opérations internes au secteur public du champ de la mise en concurrence (art. 12, para. 4 et 5). La transposition de cette clarification est faite par l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics – l’« ordonnance » (art. 18 et art. 17-IV).
La jurisprudence de l’Union avait admis cette exclusion en présence d’une mission de service public communément poursuivie par tous les acteurs publics en cause (comme l’élimination des déchets), réalisée par des achats opérés dans un but exclusif d’intérêt général et ne produisant aucun effet favorable à un opérateur privé en situation concurrentielle (CJCE, 9 juin 2009, C-480/06 cit. ; CJUE, 19 décembre 2012, C-159/11). Selon la Commission, une coopération effective est exigée, différente de la passivité relative qu’un marché public assigne à l’acheteur public tenu essentiellement à l’obligation de paiement ainsi qu’une relation financière cantonnée aux coûts encourus et une neutralité par rapport aux offreurs sur le marché concurrentiel (document de travail du 4 oct. 2011, SEC (2011) 1169 sur la « coopération public-public », 3.3 et 3.4). Dans cette même ligne, pour un service public de distribution d’eau, le Conseil d’Etat a reconnu aux collectivités territoriales, le droit de conclure, en dehors des règles de la commande publique, des conventions de coopération avec d’autres personnes publiques, pour l’exercice de mêmes missions de service public par mutualisation de moyens dédiés à ces missions, à la condition qu’il n’y ait pas d’intervention à des fins lucratives de l’un des protagonistes publics comme opérateur sur un marché concurrentiel, par exemple par le vente d’un produit résultant des moyens mutualisés dont les capacités de production ont été surdimensionnées ([CE, 3 février 2012, commune de Veyrier-du-Lac, n° 353737]url:, cons. 4, au recueil).
L’article 18 de l’ordonnance tend à inscrire dans l’ordre législatif français, à l’horizon du premier trimestre 2016, les trois conditions cumulatives nécessaires à la sanctuarisation des marchés publics traduisant une coopération horizontale entre pouvoirs adjudicateurs (y compris lorsqu’ils agissent en qualité d’entités adjudicatrices).
En premier lieu, la coopération doit être l’instrument de la réalisation des objectifs communs des services publics dont les pouvoirs adjudicateurs coopérants ont la charge. Des services publics complémentaires mais non pas identiques, comme celui de la collecte des ordures ménagères et celui de l’incinération des déchets ou comme celui de la production d’eau potable et celui du transport ou de la distribution des eaux, poursuivent des objectifs communs. En outre, elle suppose une certaine intensité dans l’action de chacun des acteurs publics qui se mobilisent ensemble. L’acte par lequel un pouvoir adjudicateur confierait l’exécution d’un service public dont il a la responsabilité à un autre pouvoir adjudicateur en se déchargeant de la responsabilité des missions de ce service public sort de cette épure car il n’est pas de nature coopératif.
Pour autant, cette exigence de coopération n’impose pas une absolue parité dans l’effort. La répartition des tâches entre pouvoirs adjudicateurs coopérants n’est pas encadrée à partir du moment où chacun d’eux en prend une part (directive, cons. 33 3ème al.).
En deuxième lieu, la coopération doit être organisée, animée et menée exclusivement pour des considérations d’intérêt général (d’intérêt public, selon la directive, art. 12-para. 4-litt. b). Voilà la seule finalité qu’elle puisse poursuivre. La démarche lucrative est bannie. Les participants publics à la coopération ne peuvent pas se payer un prix incluant une marge en contrepartie de la prestation rendue. Ils ne peuvent se verser que la contrepartie de coûts supportés pour la production de la prestation mise au service de l’objectif commun à leur service public respectif (directive, cons. 33-3ème al.).
En troisième lieu, pour ne pas déséquilibrer le marché concurrentiel, la part des activités concernées par la coopération et exercées sur un marché concurrentiel doit être inférieure à 20 % (directive, art. 12-para 4-litt. c), les quatre cinquièmes au moins de ces activités devant être absorbées exclusivement par les besoins des missions de service public sans but lucratif principal. Ce plafond traduit une tolérance dictée, sans doute, par un principe de réalité : la tendance est forte, actuellement, de ne pas se satisfaire de services publics qui ne sont que des centres de coûts. Il n’était, pourtant, pas inexact de faire valoir, selon une opinion de bon sens, qu’ «une activité qui représente le cinquième de l’activité totale de l’adjudicatrice ne peut pas [...] ne serait-ce que du seul point de vue quantitatif, être qualifiée d’activité marginale » (concl. Paolo Mengozzi sur CJUE, 19 juin 2014, C-574/12, § 62).
La mesure de cette part est faite à partir de la moyenne, sur les trois derniers exercices comptables clos avant l’attribution du marché public en coopération, de ce qu’elle représente en chiffre d’affaires total ou en coûts engagés ou par rapport à un autre paramètre de mesure (ordonnance, art. 17-IV mobilisé par art. 18-2°). Si aucun élément d’assiette n’est accessible ou pertinent, l’ordonnance autorise à fixer cette part d’activités réalisées en concurrence sur la base d’une estimation vraisemblable, tandis que la directive, à une nuance près dans le sens d’une meilleure objectivité, demande une démonstration par un calcul vraisemblable, notamment par des projections d’activités (directive, art. 12-para 5-al. der.).
II. … ne doit pas conduire les collectivités publiques à abaisser leur seuil de vigilance
Les collectivités publiques auraient intérêt à mettre en œuvre la coopération horizontale à bon escient, en ne perdant pas de vue qu’à mode dérogatoire est associée l’exigence d’interprétation restrictive.
D’abord, les contrats de la coopération interne au secteur public demeurent des marchés publics, à la différence des actes organisant un transfert de compétences ou de responsabilités entre acheteurs publics en vue de l’exercice de leurs missions d’intérêt général, sans rémunération des prestations contractuelles (ordonnance, art. 7-1°). S’ils échappent aux obligations de publicité et de mise en concurrence prescrites par l’ordonnance, ils sont complètement et concrètement soumis aux principes cardinaux de libre accès à la commande publique et de transparence des procédures, dans le but d’une bonne utilisation des deniers publics. Les coopérants publics devraient avoir intérêt à rendre publique leur intention de conclure leur marché de coopération et à n’y procéder qu’à l’issue d’un délai de onze jours à compter de cette publication. Cette formalité aura l’avantage de prévenir l’éclosion des référés contractuels (code de justice administrative, art. L. 515-15) en concentrant les critiques dans le contentieux précontractuel.
Ensuite, la limitation à 20 % de la part des activités incluses dans la coopération qui relèvent d’opérations économiques sur le marché concurrentiel, incite à orienter le processus plutôt vers les services publics administratifs que vers ceux ayant un caractère industriel ou commercial. Dans tous les cas, si les activités couvertes par le service public ne sont pas exclusivement administratives, les coopérants publics devront mettre en place une comptabilité analytique précise et fiable. Cet instrument comptable devra déterminer, sans contestation, le périmètre respectif des activités relevant du marché concurrentiel et de celles qui en sont exclues pour être organisées selon le mode coopératif. Il devra imputer exactement les coûts de production des prestations du marché de coopération horizontale. En cas d’activités mixtes réparties dans les deux environnements de l’action administrative de seul intérêt général et de celle tendant au profit en milieu concurrentiel, le traçage des coûts encourus, directs et indirects, servira à établir l’absence de subventions croisées. En effet, la tentation peut être inévitable d’allouer sur le marché public en coopération des coûts indirects (comme, par exemple, de communication, de commercialisation ou de services horizontaux juridiques ou comptables) qui bénéficient aussi, pourtant, à la production des prestations vendues dans le secteur marchand. En cas d’activité exclusivement administrative, l’identification précise des coûts servira à établir la réalité de la participation des différentes collectivités publiques agissantes en coopération et la pertinence de leurs transferts financiers.
Enfin, à ce même égard, les pouvoirs adjudicateurs doivent être tout particulièrement vigilants à vérifier la réalité d’une coopération effective traduite par une exécution conjointe des missions de service public, avec des obligations mutuelles pesant sur les pouvoirs adjudicateurs participants. La commission européenne rappelle ainsi qu’« une lecture globale de la jurisprudence suggère que l’accord doit recouvrir la forme d’une réelle coopération, par opposition à un marché public normal, où l’une des parties exécute une tâche définie contre rémunération. Une telle attribution unilatérale d’une tâche par un pouvoir adjudicateur à un autre ne peut être considérée comme une coopération » (document de travail précit., 3.3.2).
A défaut naît le risque de la requalification du contrat de coopération horizontale en marché public soumis à l’ordonnance ou en convention de prestation, relevant de la commande publique, dont l’objet est de satisfaire un besoin d’une personne publique grâce aux travaux, services ou fournitures réalisés par une autre personne publique (Pierre Bourdon, « La résiliation unilatérale d’une convention de coopération entre personnes publiques », AJDA 2015, p. 1482). Telle est la sanction à laquelle invite la jurisprudence de l’Union : « (...) Un contrat (...) par lequel, sans instaurer une coopération entre les entités publiques contractantes en vue de la mise en œuvre d’une mission de service public commune, une entité publique confie à une autre entité publique la mission de nettoyer certains bâtiments à usage de bureaux, de locaux administratifs et d’établissements scolaires, tout en se réservant le pouvoir de contrôler la bonne exécution de cette mission, moyennant une compensation financière censée correspondre aux coûts engendrés par la réalisation de ladite mission, la seconde entité étant en outre autorisée à recourir à des tiers ayant éventuellement la capacité d’agir sur le marché pour l’accomplissement de cette mission, constitue un marché public de services au sens de l’article 1er, paragraphe 2, sous d), de la directive 2004/18 », CJUE, 13 juin 2013, C-386/11, § 41 .
D’abord, les contrats de la coopération interne au secteur public demeurent des marchés publics, à la différence des actes organisant un transfert de compétences ou de responsabilités entre acheteurs publics en vue de l’exercice de leurs missions d’intérêt général, sans rémunération des prestations contractuelles (ordonnance, art. 7-1°). S’ils échappent aux obligations de publicité et de mise en concurrence prescrites par l’ordonnance, ils sont complètement et concrètement soumis aux principes cardinaux de libre accès à la commande publique et de transparence des procédures, dans le but d’une bonne utilisation des deniers publics. Les coopérants publics devraient avoir intérêt à rendre publique leur intention de conclure leur marché de coopération et à n’y procéder qu’à l’issue d’un délai de onze jours à compter de cette publication. Cette formalité aura l’avantage de prévenir l’éclosion des référés contractuels (code de justice administrative, art. L. 515-15) en concentrant les critiques dans le contentieux précontractuel.
Ensuite, la limitation à 20 % de la part des activités incluses dans la coopération qui relèvent d’opérations économiques sur le marché concurrentiel, incite à orienter le processus plutôt vers les services publics administratifs que vers ceux ayant un caractère industriel ou commercial. Dans tous les cas, si les activités couvertes par le service public ne sont pas exclusivement administratives, les coopérants publics devront mettre en place une comptabilité analytique précise et fiable. Cet instrument comptable devra déterminer, sans contestation, le périmètre respectif des activités relevant du marché concurrentiel et de celles qui en sont exclues pour être organisées selon le mode coopératif. Il devra imputer exactement les coûts de production des prestations du marché de coopération horizontale. En cas d’activités mixtes réparties dans les deux environnements de l’action administrative de seul intérêt général et de celle tendant au profit en milieu concurrentiel, le traçage des coûts encourus, directs et indirects, servira à établir l’absence de subventions croisées. En effet, la tentation peut être inévitable d’allouer sur le marché public en coopération des coûts indirects (comme, par exemple, de communication, de commercialisation ou de services horizontaux juridiques ou comptables) qui bénéficient aussi, pourtant, à la production des prestations vendues dans le secteur marchand. En cas d’activité exclusivement administrative, l’identification précise des coûts servira à établir la réalité de la participation des différentes collectivités publiques agissantes en coopération et la pertinence de leurs transferts financiers.
Enfin, à ce même égard, les pouvoirs adjudicateurs doivent être tout particulièrement vigilants à vérifier la réalité d’une coopération effective traduite par une exécution conjointe des missions de service public, avec des obligations mutuelles pesant sur les pouvoirs adjudicateurs participants. La commission européenne rappelle ainsi qu’« une lecture globale de la jurisprudence suggère que l’accord doit recouvrir la forme d’une réelle coopération, par opposition à un marché public normal, où l’une des parties exécute une tâche définie contre rémunération. Une telle attribution unilatérale d’une tâche par un pouvoir adjudicateur à un autre ne peut être considérée comme une coopération » (document de travail précit., 3.3.2).
A défaut naît le risque de la requalification du contrat de coopération horizontale en marché public soumis à l’ordonnance ou en convention de prestation, relevant de la commande publique, dont l’objet est de satisfaire un besoin d’une personne publique grâce aux travaux, services ou fournitures réalisés par une autre personne publique (Pierre Bourdon, « La résiliation unilatérale d’une convention de coopération entre personnes publiques », AJDA 2015, p. 1482). Telle est la sanction à laquelle invite la jurisprudence de l’Union : « (...) Un contrat (...) par lequel, sans instaurer une coopération entre les entités publiques contractantes en vue de la mise en œuvre d’une mission de service public commune, une entité publique confie à une autre entité publique la mission de nettoyer certains bâtiments à usage de bureaux, de locaux administratifs et d’établissements scolaires, tout en se réservant le pouvoir de contrôler la bonne exécution de cette mission, moyennant une compensation financière censée correspondre aux coûts engendrés par la réalisation de ladite mission, la seconde entité étant en outre autorisée à recourir à des tiers ayant éventuellement la capacité d’agir sur le marché pour l’accomplissement de cette mission, constitue un marché public de services au sens de l’article 1er, paragraphe 2, sous d), de la directive 2004/18 », CJUE, 13 juin 2013, C-386/11, § 41 .
Plus globalement, au plan économique, les collectivités publiques ne devraient pas céder à l’attractivité de la généralisation de l’auto-prestation, dont les avantages peuvent se révéler être en trompe l’oeil. Certes, celle-ci à son intérêt dans un environnement budgétaire structurellement et durablement contraint et offre, indéniablement, un outil pratique dans le dialogue social. Mais l’avers de cette médaille porte, parfois, le masque de l’inefficacité économique car, à trop longtemps ne pas confronter directement son besoin aux réalités du marché économique et des offres qui y sont disponibles, l’acheteur public prend le risque d’acquérir à des conditions économiques, appréciées plus largement que par le seul prisme du prix, moins favorables que celles proposées par un opérateur économique normalement efficace.
Les coopérations intra-publiques répondent à des besoins évidents des collectivités territoriales et de leurs établissements publics, en particulier pour tous leurs services publics dont la réalisation participe de l’économie de réseau. Au-delà, la formule pourrait trouver preneurs dans d’autres secteurs où on l’attendrait moins naturellement, comme dans le segment spécifique des acquisitions de défense ou de sécurité. En effet, elle pourrait y apporter une nouvelle incitation à la mutualisation des moyens des différents opérateurs publics étatiques (comme les centres d’essais ou les centres d’expertise technique mais pas seulement) sur un fondement contractuel alliant mesures de la performance, sanctions des défaillances et financement des coûts complémentaires.
Les coopérations intra-publiques répondent à des besoins évidents des collectivités territoriales et de leurs établissements publics, en particulier pour tous leurs services publics dont la réalisation participe de l’économie de réseau. Au-delà, la formule pourrait trouver preneurs dans d’autres secteurs où on l’attendrait moins naturellement, comme dans le segment spécifique des acquisitions de défense ou de sécurité. En effet, elle pourrait y apporter une nouvelle incitation à la mutualisation des moyens des différents opérateurs publics étatiques (comme les centres d’essais ou les centres d’expertise technique mais pas seulement) sur un fondement contractuel alliant mesures de la performance, sanctions des défaillances et financement des coûts complémentaires.