Démonter la rhétorique des extrémistes du droit d’auteur

Les premiers mois de l’année 2015 auront été marqués par le débat autour du rapport de l’eurodéputée Julia Reda sur la réforme du droit d’auteur en Europe. Les propositions avancées par la représentante du Parti Pirate ont suscité en réaction la formation de la plus large coalition d’acteurs pro-copyright depuis les années 90. Mais les discussion ont aussi été caractérisées par une radicalisation inquiétante du discours des ayants droit, à laquelle j’ai déjà consacré un billet dans S.I.Lex.

Mimi & Eunice. Par Nina Paley. Licence Copyheart. Please copy and share.

Leonhard Dobusch propose cette semaine sur le site de l’association Communia un article pour analyser justement la dérive de ce discours, qu’il appelle « extrémisme du droit d’auteur« . Il constate à juste titre que malgré son outrance, cette position est petit à petit en train de devenir la nouvelle « doxa » s’imposant en la matière, propagée par les nombreux lobbyistes oeuvrant dans le secteur, mais aussi largement reprise par les gouvernements et certains représentants élus. On a pu par exemple en voir encore une triste illustration ce mois-ci en France avec la publication au Sénat d’un rapport sur l’évolution d’Hadopi, qui constitue un véritable « catalogue du pire », comme l’a dénoncé la Quadrature du Net.

La progression de ces préjugés explique en large partie l’échec relatif du rapport Reda, qui n’a pu être adopté par le Parlement européen que dans une version lourdement amendée et vidée de bon nombre de ses propositions positives. Maintenant que cette échéance est passée et dans l’attente d’une proposition de nouvelle directive européenne par la Commission, Leonhard Dobusch propose une analyse très fine des rouages idéologiques à l’oeuvre dans cet « extrémisme du droit d’auteur ».

Son article a été publié sous licence CC0 sur le site de Communia, ce qui me permet de vous en proposer ici une traduction en français. Il me semble que tous les partisans de la réforme du droit d’auteur devraient lire et méditer soigneusement les réflexions ici présentées, car elles pourraient s’avérer précieuses pour repositionner notre stratégie et préparer le débat sur la nouvelle directive, dont l’issue va s’avérer crucial pour la décennie à venir.

« Connais ton ennemi et connais-toi toi-même; eussiez-vous cent guerres à soutenir, cent fois vous serez victorieux. » – Sun Tzu.

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La rhétorique de l’extrémisme du droit d’auteur

Texte original par Leonhard Dobusch. traduction en français par Calimaq, sous licence CC0.

Beaucoup de bruit pour rien. A l’occasion de l’adoption par le Parlement européen d’une version de compromis du rapport d’évalutation de l’eurodéputée Julia Reda sur la directive européenne relative au droit d’auteur, la tentative du député Jean-Marie Cavada a été largement repoussée, qui visait à restreindre le droit de publier des images des bâtiments et des oeuvres d’art situés en permanence dans les espaces publics (« liberté de panorama »). La majorité qui avait soutenu cet amendement Cavada au Comité des affaires juridiques (JURI) a disparu face à une tempête de protestations, dont les Wikipédiens ont pris la tête pour défendre leur droit à inclure dans l’encyclopédie libre des images des monuments et des œuvres d’art.

Cependant, bien que la version finale du rapport ne suggère plus de restreindre la liberté de panorama, elle n’inclut pas non plus de disposition spécifique pour la protéger. A la place, chaque Etat-membre restera libre d’inscrire ou non une telle exception dans sa loi nationale sur le droit d’auteur. En un sens, ce résultat constitue un exemple typique des effets de l’extrémisme du droit d’auteur, largement répandu en Europe, qui arrive à bloquer même les propositions de réforme les plus raisonnables et les plus modérées.

Le spectre global des prises de position sur le droit d’auteur s’étale de l’abolitionnisme, à savoir des propositions prônant la suppression pure et simple du droit d’auteur, jusqu’à l’extrémisme du droit d’auteur à l’autre bout du spectre. L’abolition du droit d’auteur est cependant une position rarement défendue au cours des discussions. Bien que des auteurs comme par exemple Joost Smiers et Marieke van Schindel ont réussi à créer l’événement avec leur livre « No Copyright« , ces thèses n’ont pas marqué durablement le débat public. Et les thèses abolitionnistes poussées par des chercheurs libertariens comme Michele Boldrin, David K. Levine et leurs collègues n’ont pour l’instant joué qu’un rôle marginal dans les controverses scientifiques.

Pourtant, on observe dans le même temps que la rhétorique appelant à mettre en place des protections toujours plus extrêmes pour le droit d’auteur joue par contre un rôle majeur dans les discussions autour des évolutions législatives, sans pour autant être reconnue et désignée en tant que telle comme une forme d’extrémisme. Au lieu de cela, même les positions les plus radicales sont considérées comme parfaitement légitimes lorsqu’elles sont exprimées à l’occasion d’auditions devant des commissions, dans des rapports officiels ou à l’occasion de campagnes. En un sens, le discours dominant sur le droit d’auteur est fortement influencé par cet extrémisme, ce qui rend toute tentative de réforme modérée et équilibrée plus difficile, voire impossible.

Examiner de plus près les ressorts de cette rhétorique infatigable de l’extrémisme du droit d’auteur peut par conséquent s’avérer utile pour mieux connaître et  surmonter ce problème.

1) Il est toujours souhaitable d’instaurer plus de protection du droit d’auteur 

Les extrémistes du droit d’auteur soutiennent n’importe quelle extension de la protection accordée à ce droit, en appelant à des allongements de la durée de protection au-delà de 100 ans ou en militant pour de nouveaux droits, comme le droit voisin allemand sur les contenus de presse. En vertu de ce raisonnement, les extrémistes du droit d’auteur estiment que cette protection ne pourra jamais être « trop forte ». Dès lors, toute tentative pour réduire la protection actuellement applicable est considérée comme illégitime et assimilée à une attaque contre le droit d’auteur lui-même.

Pourtant, un tel préjugé ignore que si une protection trop faible peut effectivement conduire à une « Tragédie des Communs » (avec à la clé un tarissement de la création et une utilisation sous-optimale des oeuvres), trop de protection peut avoir exactement le même effet – situation que Michael Heller a appelé une « Tragedie des anti-communs » (voir aussi l’ouvrage « The Gridlock Economy« ). Avec l’accroissement de la durée et de la portée des protections du droit d’auteur, le processus de gestion des droits devient de plus en plus compliqué et coûteux, empêchant ainsi la création de nouvelles oeuvres et l’activité économique dépendant de l’accès aux oeuvres pré-existantes. En un sens, les protections du droit d’auteur obéissent aussi à l’adage populaire : « il ne faut pas abuser des bonnes choses ».

Un des exemples de ces problèmes d’anti-communs est celui des mashups dans la musique, qui recombinent des extraits de plusieurs morceaux différents pour créer de nouvelles compositions. Les mashups sont de plus en plus populaires sur les réseaux sociaux – David Wessel compte plus de 250 000 fans sur sa page Facebook « Mashup Germany » – mais ils ne passent pas à la radio et ne peuvent être vendus en téléchargement à cause des difficultés pour gérer les droits. Partager un mashup sur Internet (même sans but de profit) peut conduire à subir une demande de retrait pour violation du droit d’auteur ou même au blocage de son profil des plateformes comme SoundCloud. De ce fait, un genre musical créatif et florissant comme celui du mashup est marginalisé à cause de ce régime trop restrictif de protection du droit d’auteur.

La relation entre le niveau de protection du droit d’auteur et ses effets positifs sur la création et l’utilisation d’oeuvres adopte la forme d’un « U inversé », comme le montre le schéma ci-dessous. Vous pouvez voir les positions extrêmes à chacun des bouts de la courbe, avec d’un côté l’abolition du droit d’auteur et de l’autre le renforcement maximal de sa protection.

2) Pas besoin de réforme pour adapter le droit d’auteur à Internet et aux nouvelles technologies

Lorsqu’on lit les réponses des principaux titulaires de droits aux questions posées dans la consultation publique de la Commission européenne sur le droit d’auteur, on pourrait être tenté de penser que nous vivons déjà dans le meilleur des mondes possibles. Mis à part le besoin de renforcement des mesures de protection et de lutte contre le piratage, la plupart des répondants ne voit aucune nécessité de réformer le droit d’auteur. Obtenir une autorisation individuelle pour chaque utilisation ou en passant par la gestion collective est considéré comme amplement suffisant.

Une telle affirmation ne manquera certainement pas de plonger dans la perplexité quiconque se heurte aujourd’hui aux nombreuses barrières érigées par le droit d’auteur sur Internet, même pour des activités aussi triviales que poster une vidéo tournée avec un téléphone portable, sans parler de ceux qui veulent s’engager dans de nouvelles pratiques créatives comme les remix, les mashups ou les mèmes. Jusqu’à une date récente, le droit d’auteur était un sujet de niche, concernant principalement des artistes professionnels et les industries créatives. Aujourd’hui, les pratiques quotidiennes des utilisateurs d’internet peuvent croiser les lois sur le droit d’auteur.

Par ailleurs, le régime actuel qui rend les exceptions et limitations au droit d’auteur seulement optionnelles – avec des mises en oeuvre différentes selon les pays de l’Union – est l’un des obstacles majeurs à la mise en place d’un marché unique numérique (voir à ce sujet le récent appel lancé par des juristes européens en faveur de la création d’un titre unique du droit d’auteur en Europe).

Ajoutons à cela que les avancées technologiques affectent l’équilibre entre les différents groupes d’acteurs impliqués. Alors que les bibliothèques pouvaient prêter des livres imprimés dans un cadre sécurisé, il n’y a pas de droit correspondant pour les livres numériques. A la place, les bibliothécaires se débattent avec des mesures de protection contre la copie (Digital Right Management – DRM) et des accords de licence restrictifs imposés par les éditeurs, qui empêchent parfois même des usages couverts par des exceptions prévues par la loi. L’état actuel du droit empêche la société de réaliser l’énorme potentiel offert par l’accès facilité aux œuvres au format numérique. Au contraire, le régime légal actuel rend l’usage des oeuvres numériques souvent plus difficile que les oeuvres imprimées (voir par exemple cette récente décision de la Cour de Justice de l’Union Européenne à propos du droit des bibliothèques à numériser et à rendre disponibles les livres imprimés.)

3) Critiquer les restrictions imposées par le droit d’auteur revient à aider Google, Facebook et consorts

Les deux stratégies rhétoriques que nous venons de passer en revue constituent le genre de position représentées à l’extrémité droite du schéma ci-dessus. La troisième stratégie diffère des deux premières, dans la mesure où elle est seulement défensive, s’efforçant de discréditer les critiques adressées aux restrictions excessives imposées par le droit d’auteur. L’argument-clé consiste à affirmer que toute réduction du niveau de protection aura pour effet de booster les profits des fournisseurs de plateformes comme Google, Facebook ou Amazon, au détriment des revenus des créateurs. Pourtant, une telle issue n’est ni universellement vérifiée, ni inévitable.

En réalité, les grands fournisseurs de plateformes si souvent critiqués sont tout à fait capables de faire face à l’état actuel des lois sur le droit d’auteur. Ils disposent des ressources et d’une position sur le marché leur permettant de gérer les droits et de supporter les incertitudes provoquées par le flou juridique. Avec son algorithme Content ID, Youtube – le service de diffusion de vidéos de Google – arrive même à générer des revenus supplémentaires à partir du sac de noeuds que représentent les droits sur ces contenus, tout en créant une barrière à l’entrée pour ses concurrents. Il arrive un moment où un régime de droit d’auteur trop complexe et trop restrictif renforce la position dominante des grandes plateformes et les artistes indépendants finissent par en payer le prix (comme c’est arrivé par exemple à Zoe Keating). Moins d’attachement à la culture de l’autorisation préalable – c’est-à-dire à la gestion des droits par le biais de contrats entre individus – et plus de licences collectives (comme c’est le cas traditionnellement pour la radio) accroîtrait la diversité et la concurrence entre les fournisseurs de services en ligne.

Quelles conséquences sur la répartition des revenus entre les créateurs et les intermédiaires auraient des réformes envisagées, comme les nouvelles limitations au droit d’auteur (par exemple une exception en faveur du remix) ou un titre unifié du droit d’auteur en Europe ? Il est en fait difficile de le savoir a priori, car leur effet dépendra beaucoup de la manière dont de telles réformes seraient mises en oeuvre (par exemple avec des paiements forfaitaires accompagnant ces nouvelles exceptions). Mais les chances de rééquilibrage sont assurément compromises lorsque des contrats sont passés directement entre intermédiaires (comme l’a par exemple révélé la fuite récente d’un contrat conclu entre Sony Music et Spotify, qui contenait des clauses défavorables aux artistes).

Conclusion

Plus de dix ans après que l’Union européenne a adopté sa directive relative au droit d’auteur, nous pouvons constater un consensus grandissant sur la nécessite de changer la réglementation pour prendre en compte le potentiel d’internet et des nouvelles technologies numériques. Le Commissaire en charge de l’économie et de la société numérique, Günther Oettinger, a écrit dans un tweet : « Nous sommes au milieu du gué de la révolution numérique. Nous avons besoin d’une réforme du droit d’auteur« , et le rapport de la députée Julia Reda adopté par le Parlement européen met en lumière certains changements qui pourraient être opérés. Cependant, s’agissant de propositions concrètes de réforme, les politiciens « n’arrivent pas à demander une évolution réelle du droit d’auteur« , comme l’a souligné Paul Keller dans son analyse du rapport Reda. Il estime que la majorité des changements proposés à la réglementation du droit d’auteur restent inadaptés pour répondre aux défis à venir soulevés par la diffusion des technologies numériques et les facilités de partage des contenus sur le web.

Jusqu’à un certain point, il en est ainsi parce que l’extrémisme du droit d’auteur n’est pas identifié comme tel et traité comme il le mériterait. Imaginons un peu à quel point nous aurions déjà progressé si nous pouvions nous accorder collectivement sur ces trois vérités centrales dans le débat sur la réforme du droit d’auteur : (1) Les niveaux de protection du droit d’auteur peuvent parfois être trop bas (provoquant une utilisation sous-optimale des oeuvres) et parfois trop élevés (avec des durées de protection presque éternelles, une extension de la culture de l’autorisation préalable et toujours plus de champs d’activités soumis à des restrictions) ; (2) Internet et les nouvelles technologies numériques nécessitent des modifications dans la réglementation actuelle du droit d’auteur pour aboutir à un meilleur équilibre entre les intérêts des parties prenantes et (3) des protections plus faibles du droit d’auteur et des exceptions plus fortes (et mieux harmonisées) sont rarement dans l’intérêt des fournisseurs de plateformes et leurs effets sur la redistribution des revenus dépendront de la conception et de la mise en oeuvre concrète de ces propositions de réformes.

Lorsque ces vérités de base pourront constituer un point de départ partagé du débat en cours sur l’évolution du droit d’auteur, la question ne sera plus de savoir si nous avons besoin ou non d’une réforme, mais plutôt de déterminer quelle réforme nous voulons. Cela laissera encore largement la place au débat public, mais on peut espérer que la discussion serait alors plus riche et plus constructive.