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Les logiciels libres remportent une victoire devant le Conseil d'Etat
droit des collectivités territoriales - actualités et miscellane - Luc BARTMANN, 6/10/2011
Un intéressant arrêt du Conseil d’État du 30 septembre 2011 traite pour la première fois d'un marché public en rapport avec le logiciel libre.
Par un avis d'appel public à la concurrence publié le 22 février 2011, la Région Picardie avait lancé une procédure d'appel d'offres ouvert en vue de l'attribution d'un marché de services ayant pour objet la mise en œuvre, l'exploitation, la maintenance et l'hébergement d'une plateforme de service pour la solution open source d'espace numérique de travail (ENT) Lilie à destination des lycées de Picardie.
Par un avis d'appel public à la concurrence publié le 22 février 2011, la Région Picardie avait lancé une procédure d'appel d'offres ouvert en vue de l'attribution d'un marché de services ayant pour objet la mise en œuvre, l'exploitation, la maintenance et l'hébergement d'une plateforme de service pour la solution open source d'espace numérique de travail (ENT) Lilie à destination des lycées de Picardie.
Rappelons que Lilie est un logiciel qu'a fait développer la Région Ile de France qui a fait le choix de le placer sous licence dite libre. Lilie dans sa globalité est soumise à une licence Open Source classique de type copyleft modulaire : GNU Affero GPL v3. Le code source produit par des contributeurs directs au projet est en outre cumulativement distribué sous licence CeCILL-C v2 (Licence Libre et Open Source copyleft rédigée conformément au droit français). Toutes les briques applicatives sont soumises à cette licence. Ce logiciel est accessoirement gratuit et son acquisition n'est donc pas soumise au Code des marchés publics dont l'article 1er-I dispose qu'il ne s'applique qu'aux contrats conclus à titre onéreux.
C'est ainsi que la Région Picardie, qui avait acquis gratuitement et légalement ce logiciel (en le téléchargeant), n'a eu qu'à lancer un marché de prestations de services pour la mise en œuvre, l'exploitation, la maintenance et l'hébergement de ce logiciel c'est-à-dire plus exactement l'intégration et l'adaptation aux besoins de la Région Picardie.
Deux éditeurs de logiciels de même nature (espaces numériques de travail) mais soumis à des licences propriétaires ont contesté cette procédure au motif que la Région Picardie avait violé ses obligations de mise en concurrence, lesquelles faisaient selon elles obstacle à ce que l'appel d'offres lancé par la région imposât aux candidats le seul logiciel Lilie.
Le juge des référés du tribunal administratif d'Amien avait d'une part, annulé la procédure de passation du marché de services et, d'autre part, enjoint à la Région, si elle entendait conclure ce marché, de reprendre intégralement la procédure. Le motif retenu était que la spécification par les documents de la consultation du logiciel libre Lilie avait pour effet d'éliminer le déploiement de toute autre solution logicielle. Le Conseil d'Etat met en évidence la confusion commise par le juge entre les notions de marchés de fournitures et de les marchés de services. En l'espèce :
"le marché litigieux ne consistait pas en la fourniture d'un logiciel mais en des prestations d'adaptation, d'installation et de maintenance du logiciel Lilie que la REGION PICARDIE avait pu librement et gratuitement se procurer"Le juge des référés avait donc commis une erreur de droit qui justifiait l'annulation de son ordonnance.Statuant sur le fond, le Conseil d'Etat a encore précisé :
- qu'eu égard à la nature de marché de services, et non de fournitures, du marché litigieux, les sociétés requérantes ne sauraient utilement soutenir que la mention de la solution logicielle Lilie a eu pour effet de favoriser ou d'éliminer d'autres solutions logicielles, ce qui est logique puisqu'il ne s'agissait précisément pas d'acquérir une solution logicielle.
- que la mention du logiciel Lilie , en raison du caractère de logiciel libre que celui-ci présente et qui le rend librement et gratuitement modifiable et adaptable aux besoins de la collectivité par toute entreprise spécialisée dans l'installation de logiciels supports d'espaces numériques de travail, ne peut être regardée ni comme ayant pour effet de favoriser la société qui a participé à sa conception et en est copropriétaire ni comme ayant pour effet d'éliminer des entreprises telles que les sociétés requérantes qui, tout en ayant entrepris de développer leurs propres solutions logicielles, sont spécialisées dans l'installation d'espaces numériques de travail à destination des établissements d'enseignement et disposent des compétences requises pour adapter le logiciel libre Lilie aux besoins de la Région Picardie. En d'autres termes, le Conseil d’État dit aux sociétés requérantes : si vous voulez pouvoir vous placer sur ce type de marché, diversifiez vos activités et ne vous contentez pas de vendre vos solutions clés en mains.
A noter que cet arrêt a été rendu contre les conclusions du Rapporteur public, M. Bertrand Da Costa, qui a commis la même confusion que le juge des référés entre fourniture d'un logiciel et prestations de services pour la mise en œuvre d'un logiciel préalablement acquis. Preuve que la logique spécifique des logiciels open source et de leur modèle économique, qui met l'accent sur le service plutôt que sur la fourniture, a encore du mal a être comprise ; le Conseil d’État a été exemplaire en la matière ! Il a notamment relevé que la spécificité même de ces logiciels "librement et gratuitement accessible et modifiable par l'ensemble des entreprises spécialisées" favorisaient la libre concurrence à la différence des logiciels propriétaires dont le code source n'est pas accessible aux tiers. D'ailleurs, en l'espèce, si la société requérante critiquait finalement l'attribution du marché à une société qui était coauteur et copropriétaire du logiciel, la Région Picardie n'a pas manqué de relever que d'autres collectivités ont attribué des marchés de même nature pour le déploiement du même logiciel à d'autres sociétés totalement étrangères à la création de celui-ci.
