Réguler les exceptions au droit d’auteur et aux droits voisins

Quel rôle donner aux usages, à la loi et à la jurisprudence dans la fixation du périmètre des exceptions et dans leur mise en œuvre ? Tel était le thème d’une conférence du 19 avril 2013, mais aussi d’un chantier confié à la Hadopi en 2011. Que retenir de cette journée passionnante et riche ?  

1^ère partie du compte rendu

A propos de la Hadopi

Les exceptions au droit d’auteur sont une préoccupation de la Hadopi dans le cadre de ce  chantier [1], mais aussi – ce qu’on sait moins souvent – parce que, depuis sa création en 2009, elle doit garantir l’exercice de certaines exceptions [2] face à des protections techniques. N’a-t-elle pas aussi vocation à favoriser l’usage licite des œuvres ? N’est-il pas opportun alors, avec l’arrivée du numérique, de modifier les règles, tout en respectant l’équilibre sur lequel est fondé le droit d’auteur ? Quelle régulation mettre en œuvre ? Telles étaient les questions – complexes – qui étaient posées ici.

Des pistes pour une meilleure efficacité de la Hadopi sur ce point. Il conviendrait, en effet, de faire entrer le logiciel dans le champ de ses prérogatives (les œuvres ayant souvent des composants logiciels) tout comme les protections bloquant la consultation (et non uniquement celles qui bloquent la reproduction, comme c’est le cas aujourd’hui). Communication et pédagogie seraient nécessaires, la saisine est peu connue. Il est regrettable aussi qu’elle ne puisse se faire que par un individu ou une entreprise, et non de manière collective par des associations pour répondre à des intérêts collectifs. Enfin, son pouvoir réglementaire large mais le champ délicat et difficile à mettre en œuvre et les gains attendus sont faibles. Que de difficultés !

Ceci explique peut-être qu’à ce jour, seuls deux avis aient été donnés par la Hadopi (Bnf et VideoLan). « La Hadopi n’a pas trouvé sa place » et c’est l’intervention du législateur qui est souvent invoquée et ce, d’autant plus, ajouterai-je, que l’intervention en matière d’exception est limitée au cas où des protections techniques bloquent la copie. Bien d’autres cas peuvent se présenter.

Sur les exceptions de manière générale

De la consultation [3] sur les exceptions proposée par la Hadopi, on a retenu que toute solution de type fair use, trop étrangère à la tradition française, est généralement écartée au profit du maintien de la liste exhaustive des exceptions. Mais il n’en reste pas moins un décalage entre les exceptions en vigueur et les attentes du public au regard des nouveaux usages[4], et un besoin de sécurité juridique (prévisibilité et clarification).

Liste exhaustive certes, mais si la flexibilité dans l’application est requise, on note aussi qu’une exception introduite dans la loi peut être limitée par des protections techniques, des contrats, par la jurisprudence, pour des raisons liées à la territorialité. Est-ce possible ? Quelles conséquences ?

Cerner le champ des exceptions, une nécessité mais une gageure

Le champ des exceptions au droit d’auteur, déjà long et complexe, peut être modifié par les protections techniques (et la Hadopi doit veiller à ce qu’il n’en soit rien), par les contrats qui les contournent, par l’absence d’harmonisation des lois et des pratiques contractuelles et par la jurisprudence lorsqu’elle consacre de nouvelles exceptions, ou qu’elle étend ou réduit les exceptions déjà existantes. Est-ce « légal » ?

• Le contrôle des protections techniques, un casse-tête.  Une utilité ?

La loi autorise les protections techniques, mais il y a des exceptions qui interdisent d’interdire et, la Hadopi, saisie par un plaignant, veillera à une bonne articulation (pour certaines). Un exposé d’Antoine Latreille pour nous expliquer ceci, mais aussi pour présenter de superbes paradoxes : la garantie d’exercice de l’exception ne s’appliquant qu’aux objets protégés par le droit d’auteur, un contenu non protégé qui peut être bloqué techniquement sera moins accessible qu’un contenu protégé ; l’accès licite à l’œuvre étant requis pour que la Hadopi  intervienne, un ayant droit qui entend limiter l’usage au seul l’accès sera tenté de bloquer l’accès pour éviter de devoir accepter les usages couverts par les exceptions. Le système a des effets pervers.

Un exposé long et forcément très technique pour une mesure quasiment oubliée (2 avis rendus par la Hadopi) pour sous souligner ce qu’elle n’est pas : elle ne garantit pas, par exemple, l’interopérabilité (qui porte sur l’accès alors que l’exception porte sur le contenu), ni un libre usage de l’œuvre, ni une revente [5]. Une mesure complexe puisqu’il faut notamment veiller à l’exploitation normale de l’œuvre – une appréciation économique -, à autoriser les actes nécessaire pour remplir les objectifs des exceptions sans répondre à des soucis de « simple confort » … Complexité avec la variété des formats, des services,  … au risque d’autres paradoxes. Inutilité aussi puisque les services interactifs à la demande, pourtant de plus  enplus fréquents, sont exclus de la garantie des exceptions, ce qui vide progressivement les exceptions de tout intérêt. Inutilité enfin, même si ce ne fut pas dit, puisque certains secteurs ont déjà abandonné les DRM.

• Interdire l’exercice d’une exception  par contrat ?  

« L’auteur ne peut interdire » une série d’usages, dit pourtant l’article L 122-5 du CPI. Un contrat peut-il aller outre ? Des juristes aux avis divergents et Jérôme Passa pour nous expliquer que non en s’appuyant sur une longue liste d’arguments fondés sur les termes mêmes de divers articles de  la loi et sur les valeurs fondamentales qui légitiment ces exceptions.

Si les exceptions étaient supplétives (donc écartables), une volonté individuelle bouleverserait l’équilibre voulu par le législateur (à cet égard le dispositif articulant protections techniques et bénéfice des exceptions est un indice de plus). Les exceptions ont bien un caractère impératif, même si toutes les exceptions n’ont pas les même fondements (liberté d’expression, d’information, respect de la vie privée, intérêt catégoriel, comme celui des personnes handicapées, des usagers des bibliothèques, ….) et que la distinction entre ces fondements n’est pas toujours simple. Ayant ainsi un caractère impératif ou d’ordre public, il est impossible d’y déroger par contrat. Toute clause contractuelle contraire serait nulle.

Que l’on ne s’y méprenne pas ! Pas de contrat donc pour empêcher l’exercice d’une exception figurant dans la loi, mais un contrat reste requis pour fixer la compensation financière  attachée à certaines exceptions. Serait-il illégal, par ailleurs, de proposer à un consommateur de payer moins cher pour disposer de moins droits, lui interdisant  par exemple des copies privées ? Un contrat donc pour déterminer l’étendue des actes qui définissent le périmètre des exceptions, mais non le principe d’une exception  qui garde un caractère impératif. Par ailleurs, un opérateur souhaitant diffuser des films américains dont le distributeur impose un engagement à interdire la copie privée aux utilisateurs doit-il violer le contrat américain ou la loi  française (ou s’abstenir) ? La question reste (malheureusement) complexe.

• Le droit européen pour clarifier ou complexifier ?

Harmoniser ces régimes du droit d’auteur, fondés chacun sur des traditions et des logiques différentes, est un impératif pour le bon fonctionnement du marché européen. Cette tâche particulièrement ardue, serait-elle facilitée par l’irruption du numérique ?

Aujourd’hui encore, chaque pays à ses propres exceptions, où on peine à dissocier ce qui est licite et illicite et on tend encore « à  sacraliser les points de tension », note Célia Zolynski. Qu’il y ait encore une volonté d’harmoniser les exceptions au niveau européen, oui, mais aussi sans nul doute un essoufflement après la directive européenne de 2001 où pour avoir concilié et non harmonisé (sans pour autant avoir voulu unifier), on s’est trouvé face à un patchwork de solutions (choix ou non d’une exception, transposée à l’identique ou non, avec ou sans compensation, ..).

L’action de la  Cour de Justice européenne, chargée de contrôler l’application du droit européen, en tenant compte de la balance de divers intérêts, va, bien sûr, se traduire par une harmoniser les règles. Mais à très long terme … Même si des velléités subsistent, comme ce projet de code européen de la propriété intellectuelle, on s’orienterait aujourd’hui plutôt vers droit négocié, autrement dit vers des solutions contractuelles, obtenues plus rapidement, pour créer un marché unique des droits de la propriété intellectuelle tant souhaité. Mais est-ce mieux ?

Ces contrats, on les voit apparaître notamment dans des propositions pour des licences multiterritoriales pour le secteur de la musique et le secteur de l’audiovisuel, ou dans ces « licences pour l’Europe » en engageant un dialogue (difficile quelquefois) entre les partis prenantes pour trouver des solution des contractuelles ou technologiques dans quatre domaines. Protocoles d’accords (comme celui conclu pour les œuvres indisponibles sur dans le commerce), systèmes de reconnaissances mutuels, incitations, …  sont des voies privilégiées.

Cette régulation au-delà de la législation pour des accords contractuels est certes plus rapide, mais au risque d’une rupture de l’égalité entre signataires. Et de conclure que l’Union n’interviendra souvent que s’il est impossible d’obtenir une balance des intérêts et que l’on « est obligé de s’entendre ». Une méthode à encourager ?

• « La jurisprudence amie ou ennemie des exceptions ? »

Les deux, car le juge qui interprète le droit  dans le cadre du procès et qui  dispose de marges de manœuvre a pu réduire ou étendre le champ  de l’exception, voire en créer de nouvelles, bien que la directive européenne l’interdise (mais ne vient-on pas de créer une exception pour les œuvres orphelines) et qu’il soit – en théorie – impossible d’invoquer au niveau national une exception qui n’aurait pas été transposée.

Et pourtant ! Voilà autant de « chemins pour s’évader » – jolie image de Valérie-Laure Bénabou – déjà utilisés par le juge français : 1. Nier l’existence d’un droit exclusif ou lorsque, considérant qu’une représentation accessoire au sujet, n’est pas une communication au public et qu’il n’y a donc pas de droit à revendiquer ; 2. transposer une exception de manière « subreptice », considérant qu’une œuvre bien que longuement représentée qui n’est pas « représentée pour elle-même » devient une « inclusion fortuite » (40 minutes tout de même !), proche d’une exception dans la directive  (a priori inapplicable car non transposée), proche aussi d’un raisonnement (intéressant) adopté en  droit des marques [6] ; 3. « déplacer le curseur sur un autre texte », en l’occurrence la loi sur la confiance dans l’économie numérique (LCEN) ayant permis à Google, fournisseur de cache, d’être exonéré d’une  responsabilité a priori dans le procès qui l’opposait à la Saif, ou la liberté d’expression, pour le procès Utrillo, pour permettre une représentation rapide à des fins d’information admis par la Cour européenne des droits de l’homme[7] ou 4. s’appuyer sur le triple test pour refuser la copie privée d’un DVD, une « décision audacieuse » prise lors des débats de la loi Dadvsi, pour s’opposer à une copie privée numérique en raison des risques de dissémination trop importants.

Dans ses réponses aux questions préjudicielles, de plus en plus nombreuses, la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE), elle aussi, a utilisé plusieurs méthodes « pour faire dire à l’exception plus ou moins qu’elle n’en dit » : 1. Une «interprétation stricte » consistant à ne pas aller au-delà du texte de la directive (arrêt Weva sur le droit de prêt en Belgique qui s’oppose à l’élargissement des usages)  versus «  interprétation finaliste » de l’exception  (arrêt Painer ) pour sauvegarder l’effet utile de l’exception ou lorsque la finalité justifie que l’on « donne une pleine mesure à l’exception » ; 2. Un « juste équilibre « (arrêt Padawan sur la compensation équitable pour copie privée) versus proportionnalité  (arrêt Painer où la photographie était utilisée à à des fins différente que les fins esthétiques) ; 3. Le triple test, « variable d’ajustement de l’exception », utilisée pour la réduire (infopaq sur la copie provisoire, considérant que si l’exception répond aux conditions, elle peut être exercée car la balance a été internalisée dans le texte de l’exception) , ou pour l’élargir (arrêt Painer où bien qu’il n’y ait pas d’œuvre citante, condition exigée, elle a autorisé la reprise d’une photo pour un avis de recherche et un article de presse, pour répondre à un droit du public à l’information qui justifie la reproduction intégrale, et parce qu’elle ne remet pas un équilibre en cause.

A suivre ….