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Méthode de notation du critère du prix : le pouvoir adjudicateur doit pondérer et non simplement additionner
K.Pratique | Chroniques juridiques du cabinet KGA Avocats - Benjamin Touzanne, Marie Saint-Martin, 19/08/2015
Par un arrêt SNEGSO du 1er juillet 2015, le Conseil d’Etat sanctionne une méthode de notation du critère du prix consistant, pour un marché global divisé en plusieurs lots techniques à évaluer individuellement chacun de ces lots avant de calculer la moyenne arithmétique et non pondérée des différentes notes obtenues pour dégager une note finale. Si le pouvoir adjudicateur demeure libre de définir sa méthode de notation, celle-ci doit, en application d’une jurisprudence éprouvée, permettre d’attribuer le marché à la meilleure offre.
Dans le but de conclure un marché unique de travaux, divisé en dix lots techniques, un groupement de commande a lancé un appel d’offres avec pour seul critère celui du prix, apprécié lot par lot et dont la note finale se calcule au moyen d’une note globale à partir de la moyenne arithmétique des notes préalablement obtenues pour chacun des lots.
Saisi d’une demande indemnitaire en réparation du préjudice subi du fait d’une éviction irrégulière, le juge avait à apprécier la régularité de cette méthode de notation au regard de la jurisprudence du Conseil d’Etat en la matière. Saisi en cassation, la juridiction suprême casse l’arrêt de la cour administrative d’appel de Bordeaux ayant validé la méthode de notation retenue et opère un renvoi devant le juge d’appel.
Saisi d’une demande indemnitaire en réparation du préjudice subi du fait d’une éviction irrégulière, le juge avait à apprécier la régularité de cette méthode de notation au regard de la jurisprudence du Conseil d’Etat en la matière. Saisi en cassation, la juridiction suprême casse l’arrêt de la cour administrative d’appel de Bordeaux ayant validé la méthode de notation retenue et opère un renvoi devant le juge d’appel.
Application d’une jurisprudence récente et déjà étayée
Depuis 2012, le Conseil d’Etat a statué à plusieurs reprises sur la conformité des méthodes de notation du critère du prix aux exigences de la commande publique.
Le Conseil a d’abord jugé qu’un acheteur public ne pouvait avoir recours à une méthode pouvant conduire à l’attribution de notes négatives ayant pour effet de neutraliser la pondération des critères (CE, 18 décembre 2012, Département de la Guadeloupe, n°362532).
Par un autre arrêt du 29 octobre 2013, le Conseil d’Etat a précisé, d’une part, que la méthode de notation du critère du prix doit permettre d’attribuer la meilleure note au candidat ayant proposé le prix le plus bas et a, d’autre part, fixé le cadre des moyens opérant pour contester la régularité de telles méthodes devant le juge du référé précontractuel : il s’agit seulement de l’erreur de droit ou de la discrimination illégale (CE, 29 octobre 2013, Office public d’habitat Val d’Oise Habitat, n°370789).
C’est surtout par sa décision Commune de Belleville-sur-Loire, que le Conseil d’Etat a fixé sa jurisprudence en la matière en jugeant,
- après avoir énoncé le principe de liberté du pouvoir adjudicateur quant à la définition de la méthode de notation pour la mise en œuvre de chacun des critères de sélection des offres,
- qu’est irrégulière une méthode de notation qui est, par elle-même, de nature à priver « de leur portée les critères de sélection ou à neutraliser leur pondération et sont, de ce fait, susceptibles de conduire, pour la mise en œuvre de chaque critère, à ce que la meilleure note ne soit pas attribuée à la meilleure offre ou, au regard de l’ensemble des critères pondérés, à ce que l’offre économiquement la plus avantageuse ne soit pas choisie »
(CE, 3 nov. 2014, Commune de Belleville-sur-Loire, n°373362, publié au recueil Lebon).
Le Conseil a d’abord jugé qu’un acheteur public ne pouvait avoir recours à une méthode pouvant conduire à l’attribution de notes négatives ayant pour effet de neutraliser la pondération des critères (CE, 18 décembre 2012, Département de la Guadeloupe, n°362532).
Par un autre arrêt du 29 octobre 2013, le Conseil d’Etat a précisé, d’une part, que la méthode de notation du critère du prix doit permettre d’attribuer la meilleure note au candidat ayant proposé le prix le plus bas et a, d’autre part, fixé le cadre des moyens opérant pour contester la régularité de telles méthodes devant le juge du référé précontractuel : il s’agit seulement de l’erreur de droit ou de la discrimination illégale (CE, 29 octobre 2013, Office public d’habitat Val d’Oise Habitat, n°370789).
C’est surtout par sa décision Commune de Belleville-sur-Loire, que le Conseil d’Etat a fixé sa jurisprudence en la matière en jugeant,
- après avoir énoncé le principe de liberté du pouvoir adjudicateur quant à la définition de la méthode de notation pour la mise en œuvre de chacun des critères de sélection des offres,
- qu’est irrégulière une méthode de notation qui est, par elle-même, de nature à priver « de leur portée les critères de sélection ou à neutraliser leur pondération et sont, de ce fait, susceptibles de conduire, pour la mise en œuvre de chaque critère, à ce que la meilleure note ne soit pas attribuée à la meilleure offre ou, au regard de l’ensemble des critères pondérés, à ce que l’offre économiquement la plus avantageuse ne soit pas choisie »
(CE, 3 nov. 2014, Commune de Belleville-sur-Loire, n°373362, publié au recueil Lebon).
Le choix d’une méthode de notation du prix garantissant une sélection effective : précisions sur l’exigence de pondération
L’arrêt SNEGSO se place dans la lignée jurisprudentielle de l’arrêt Commune de Belleville-sur-Loire.
Reprenant le considérant de principe de ce dernier arrêt, le Conseil d’Etat a jugé que la méthode qui consiste à noter les offres lot par lot puis à additionner ces différents résultats de manière simplement arithmétique, sans les pondérer, pour obtenir une note globale unique, alors que les lots n’étaient pas d’importance égale, « ne permettait pas de tenir compte de la grande disparité des valeurs des différents lots, ni par suite, d’identifier l’offre dont le prix était effectivement le plus avantageux.»
(CE, 1er juill. 2015, SNEGSO, n°381095).
La méthode de notation retenue par les pouvoirs adjudicateurs constitue un noyau contentieux autour duquel se concentrent souvent les débats devant le juge du référé précontractuel. L’on ne s’en étonnera guère tant le sujet est au cœur même des opérations d’achat public.
Reprenant le considérant de principe de ce dernier arrêt, le Conseil d’Etat a jugé que la méthode qui consiste à noter les offres lot par lot puis à additionner ces différents résultats de manière simplement arithmétique, sans les pondérer, pour obtenir une note globale unique, alors que les lots n’étaient pas d’importance égale, « ne permettait pas de tenir compte de la grande disparité des valeurs des différents lots, ni par suite, d’identifier l’offre dont le prix était effectivement le plus avantageux.»
(CE, 1er juill. 2015, SNEGSO, n°381095).
La méthode de notation retenue par les pouvoirs adjudicateurs constitue un noyau contentieux autour duquel se concentrent souvent les débats devant le juge du référé précontractuel. L’on ne s’en étonnera guère tant le sujet est au cœur même des opérations d’achat public.