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Pratiques anticoncurrentielles : les conditions nécessaires à la sanction pénale des personnes physiques
K.Pratique | Chroniques juridiques du cabinet KGA Avocats - Aymeric Gaultier, 11/04/2012
Dans un précédent article vidéo nous expliquions la délicate application de l’article L. 420-6 du Code de commerce qui sanctionne pénalement les personnes physiques ayant pris une part active dans la mise en œuvre d’une entente anticoncurrentielle ou d’un abus de position dominante. Revenons désormais sur les éléments constitutifs de cette infraction pénale passible d’une peine d’emprisonnement de quatre ans et d’une amende de 75.000 euros.
Comme cela ressort clairement du texte, trois conditions sont nécessaires à l’incrimination. Il convient de démontrer une participation du prévenu à la fois personnelle, déterminante et frauduleuse à l’entente anticoncurrentielle ou à l’abus de position dominante. Ces termes sont particulièrement génériques et les juges, qui ont un pouvoir souverain d’appréciation, n’ont pas pour habitude de développer outre mesure la démonstration de l’existence de ces conditions spécifiques dans leur décision.
Quelques éléments permettent cependant d’éclaircir ces différents points.
Quelques éléments permettent cependant d’éclaircir ces différents points.
Premier critère : la participation personnelle
Le caractère personnel de la participation est bien entendu le plus aisé à rapporter. L’intérêt de la nécessité d’une telle preuve réside dans le fait que le dirigeant de la personne morale, partie à la pratique anticoncurrentielle, ne supporte pas une présomption de responsabilité et que des salariés peuvent également être inquiétés.
Ainsi, la signature de documents litigieux, la participation ou l’organisation de réunions, suffit à caractériser la participation personnelle d’un prévenu, à charge pour les parties civiles d’en apporter la preuve.
Cependant, le simple fait d’avoir participé à la conception, l’organisation ou la mise en œuvre de pratiques sanctionnées par les articles L. 420-1 et L. 420-2 du Code de commerce n’est pas répréhensible et la question de la dilution de la responsabilité en présence d’un grand nombre d’intervenants est réglée par les deux autres éléments constitutifs de l’infraction.
Ainsi, la signature de documents litigieux, la participation ou l’organisation de réunions, suffit à caractériser la participation personnelle d’un prévenu, à charge pour les parties civiles d’en apporter la preuve.
Cependant, le simple fait d’avoir participé à la conception, l’organisation ou la mise en œuvre de pratiques sanctionnées par les articles L. 420-1 et L. 420-2 du Code de commerce n’est pas répréhensible et la question de la dilution de la responsabilité en présence d’un grand nombre d’intervenants est réglée par les deux autres éléments constitutifs de l’infraction.
Deuxième critère : la participation déterminante
On entend par déterminante le fait que cette participation ait été décisive dans l’élaboration ou la mise en œuvre de la pratique visée. C’est la raison pour laquelle les tribunaux ne sanctionnent pas les personnes physiques qui ont certes pris une part personnelle mais n’ont eu qu’un rôle de suiveur, n’étant pas à l’origine des décisions prises.
La démonstration d’une telle participation déterminante peut être particulièrement délicate et la frontière entre le rôle d’initiateur et le rôle de suiveur peut être ténue.
A partir de quand la participation devient-elle déterminante ? Il s’agit en général des personnes physiques ayant pris l’initiative d’une réunion au cours de laquelle sont échangés des informations sensibles ou qui a apporté un élément essentiel pour la mise en œuvre de la pratique.
La démonstration d’une telle participation déterminante peut être particulièrement délicate et la frontière entre le rôle d’initiateur et le rôle de suiveur peut être ténue.
A partir de quand la participation devient-elle déterminante ? Il s’agit en général des personnes physiques ayant pris l’initiative d’une réunion au cours de laquelle sont échangés des informations sensibles ou qui a apporté un élément essentiel pour la mise en œuvre de la pratique.
Troisième critère : une participation frauduleuse
Cette troisième condition est la plus délicate à cerner. Le terme de fraude permet d’exclure la simple négligence de la personne incriminée mais il est délicat de déterminer exactement le contenu de cette référence à la fraude.
Doit-on considérer que l’existence de cette condition nécessite la qualification d’autres pratiques pénalement sanctionnées accompagnant la pratique anticoncurrentielle telles que l’abus de confiance ou la corruption ?
Restreindre la qualification de l’infraction à la nécessité de constater d’autres pratiques pénalement sanctionnées pourrait paraître critiquable si l’on estime que la fraude ne fait pas nécessairement référence à des infractions pénales. Cela reviendrait à ériger une infraction pénale autonome en un élément constitutif de l’infraction sanctionnée par l’article L. 420-6 du Code de commerce. Or, à titre d’exemple, le Petit Robert définit la fraude comme « l’action faite de mauvaise foi dans le but de tromper ». Cette définition semble plus large que les seules infractions pénales.
C’est indéniablement ce flou sur ce dernier critère qui peut expliquer, en partie, la rareté des condamnations prononcées sur le fondement de l’article L. 420-6.
On n’omettra pas de mentionner qu’un quatrième critère, préalable à la démonstration des trois autres décrits ci-dessus, est également nécessaire. En effet, il appartiendra de définir l’existence d’une entente anticoncurrentielle ou d’un abus de position dominante, puisque l’article L.420-6 du Code de Commerce sanctionne les personnes physiques ayant pris part à de telles pratiques anticoncurrentielles.
Or, une action au pénal n’est pas nécessairement précédée d’une saisine de l’Autorité de la concurrence pour sanctionner ces pratiques anticoncurrentielles. Dès lors, il appartient en ce cas aux parties civiles de démontrer l’existence de telles pratiques avec des moyens limités, faute de pouvoir s’appuyer sur l’instruction menée par les services de l’Autorité de la concurrence.
C’est la raison pour laquelle l’article L.420-6 est généralement invoqué dans le cadre d’affaires concernant des marchés publics où la démonstration de telles pratiques anticoncurrentielles est plus aisée.
En conclusion, on peut constater que l’infraction prévue à l’article L.420-6 et la sanction pénale qui l’accompagne sont rarement et difficilement mises en œuvre. Il demeure toutefois que cette sanction pénale fait partie de l’arsenal répressif mais que ce n’est bien entendu pas le seul outil à disposition des différentes juridictions et de l’Autorité de la concurrence qui peut transmettre le dossier au Parquet lorsqu’elle l’estime nécessaire.
D’ailleurs, l’Autorité joue de sa « boîte à outils » comme l’appelle son président Bruno Lasserre en fondant son action, non seulement sur la répression mais également sur la prévention visant à inculquer une culture de la concurrence. C’est pourquoi le communiqué de procédure de l’Autorité du 2 mars 2009 relatif au programme de clémence (procédure qui permet à une entreprise ayant pris part à une pratique anticoncurrentielle de la dénoncer à l’Autorité, en contrepartie d’une immunité totale ou partielle de sanctions) prévoit que l’utilisation de cette procédure par une entreprise justifie légitimement l’absence de transmission du dossier au Parquet.
Doit-on considérer que l’existence de cette condition nécessite la qualification d’autres pratiques pénalement sanctionnées accompagnant la pratique anticoncurrentielle telles que l’abus de confiance ou la corruption ?
Restreindre la qualification de l’infraction à la nécessité de constater d’autres pratiques pénalement sanctionnées pourrait paraître critiquable si l’on estime que la fraude ne fait pas nécessairement référence à des infractions pénales. Cela reviendrait à ériger une infraction pénale autonome en un élément constitutif de l’infraction sanctionnée par l’article L. 420-6 du Code de commerce. Or, à titre d’exemple, le Petit Robert définit la fraude comme « l’action faite de mauvaise foi dans le but de tromper ». Cette définition semble plus large que les seules infractions pénales.
C’est indéniablement ce flou sur ce dernier critère qui peut expliquer, en partie, la rareté des condamnations prononcées sur le fondement de l’article L. 420-6.
On n’omettra pas de mentionner qu’un quatrième critère, préalable à la démonstration des trois autres décrits ci-dessus, est également nécessaire. En effet, il appartiendra de définir l’existence d’une entente anticoncurrentielle ou d’un abus de position dominante, puisque l’article L.420-6 du Code de Commerce sanctionne les personnes physiques ayant pris part à de telles pratiques anticoncurrentielles.
Or, une action au pénal n’est pas nécessairement précédée d’une saisine de l’Autorité de la concurrence pour sanctionner ces pratiques anticoncurrentielles. Dès lors, il appartient en ce cas aux parties civiles de démontrer l’existence de telles pratiques avec des moyens limités, faute de pouvoir s’appuyer sur l’instruction menée par les services de l’Autorité de la concurrence.
C’est la raison pour laquelle l’article L.420-6 est généralement invoqué dans le cadre d’affaires concernant des marchés publics où la démonstration de telles pratiques anticoncurrentielles est plus aisée.
En conclusion, on peut constater que l’infraction prévue à l’article L.420-6 et la sanction pénale qui l’accompagne sont rarement et difficilement mises en œuvre. Il demeure toutefois que cette sanction pénale fait partie de l’arsenal répressif mais que ce n’est bien entendu pas le seul outil à disposition des différentes juridictions et de l’Autorité de la concurrence qui peut transmettre le dossier au Parquet lorsqu’elle l’estime nécessaire.
D’ailleurs, l’Autorité joue de sa « boîte à outils » comme l’appelle son président Bruno Lasserre en fondant son action, non seulement sur la répression mais également sur la prévention visant à inculquer une culture de la concurrence. C’est pourquoi le communiqué de procédure de l’Autorité du 2 mars 2009 relatif au programme de clémence (procédure qui permet à une entreprise ayant pris part à une pratique anticoncurrentielle de la dénoncer à l’Autorité, en contrepartie d’une immunité totale ou partielle de sanctions) prévoit que l’utilisation de cette procédure par une entreprise justifie légitimement l’absence de transmission du dossier au Parquet.