On a assisté cette semaine à une multiplication d’articles relayant la nouvelle selon laquelle Twitter avait accepté de faire droit à des demandes de retrait de blagues recopiées dans des tweets pour violation du droit d’auteur.

Voici ce qu’en dit par exemple France24 :

Début juillet, Olga Lexell, rédactrice freelance basée à Los Angeles, a tweeté une blague – intraduisible en français – sur le régime alimentaire des hipsters. Dans les jours qui ont suivi, de nombreux utilisateurs ont copié-collé son message sur leur propre compte sans la créditer, ce qui l’a particulièrement agacée.

Quelques jours plus tard, une partie des tweets dupliqués ont été masqués par Twitter, laissant place à un message automatique : « Ce tweet a été retiré suite à une notification du détenteur des droits d’auteur. »

BREAKING NEWS: Twitter is hiding tweets reported stolen. And it's referring to the author as a "copyright holder" http://t.co/DkteWMZ7zg—
Plagiarism Is Bad (@PlagiarismBad) July 25, 2015

Ce n’est pas la première fois que la question se pose de savoir si des tweets peuvent être protégés par le droit d’auteur. Les premiers débats sur le sujet remontent au moins à 2009 et j’avais écrit plusieurs billets à cette époque pour creuser la question (ici ou là). Ce qui est nouveau ici, c’est que quelqu’un a revendiqué un tel droit d’auteur et obtenu avec facilité de la part de Twitter qu’il obtempère à ces demandes de retrait, suivant la procédure fixée par le DMCA (Digital Millenium Copyright Act – l’équivalent de notre LCEN – Loi sur la Confiance dans l’Economie Numérique, fixant les règles relatives à la responsabilité des hébergeurs).

Avec cette réaction, Twitter s’aventure sur un terrain relativement glissant. Car l’existence d’un tel « micro-plagiat » est tout sauf juridiquement évidente. Le droit d’auteur ressemble en effet par certains côtés à la physique quantique. Lorsqu’on s’enfonce dans l’infiniment petit, il semble frappé par un « principe d’incertitude« . Plus les créations sont brèves et plus il est difficile de déterminer a priori si l’on a affaire à un objet protégeable par le droit d’auteur. Ce phénomène a déjà pu être constaté pour la musique ou la vidéo, mais cela vaut aussi pour l’écrit et notamment la fameuse limite des 140 caractères de Twitter.

Originalité, es-tu là ? 

Le problème particulier posé par les tweets vis-à-vis du droit d’auteur renvoie à l’application d’hasardeuse des deux critères utilisés pour déterminer si l’on a affaire ou non à une « oeuvre de l’esprit » protégée :

• L’originalité : s’agit-il d’une création originale, « portant l’empreinte de la personnalité de son auteur« , comme l’exige la jurisprudence ?
• La mise en forme : le droit d’auteur ne protège pas les simples idées, ni les faits bruts ou les informations. L’œuvre de l’esprit implique un certain degré de concrétisation ou de « fixation dans une forme« .

Les oeuvres brèves ne sont a priori pas exclues du champ de la protection du droit d’auteur. L’exemple fameux des haïkus montre que des créations originales et mises en forme peuvent parfaitement tenir en quelques mots. Mais force est de constater lorsque l’on parcourt un fil Twitter que beaucoup de tweets ne satisfont certainement à aucun de ces deux critères. La plupart des messages relèvent de la pure banalité, de l’énoncé de faits ou de l’échanges de propos informels, et voici ce que je disais à ce sujet dans un billet de 2009 :

Reconnaître le bénéfice du droit d’auteur à Twitter, c’est glisser sur une pente dangereuse qui pourrait déboucher sur une forme d’appropriation des mots du langage en eux-mêmes ou de pans de la réalité (faits, informations). Les conversations que nous échangeons dans nos vies quotidiennes à l’oral ne sont pas des œuvres de l’esprit et Twitter est très largement le reflet numérique de la conversation orale. Tout comme l’ont été auparavant le chat ou l’expression sur les forums. Avec cette contrainte supplémentaire liée à la taille qui oblige à aller à l’essentiel et à réduire le message (le fait, l’information) en abaissant le niveau de mise en forme.

La jurisprudence récente est d’ailleurs venue confirmer que les formes courtes pouvaient avoir du mal à passer le test de la protection par le droit d’auteur. Une affaire a ainsi été jugée en mai 2014 dans laquelle le TGI de Paris a dû déterminer si les courts textes postés par les internautes sur le site « VDM-Vie de Merde » constituaient ou non des « oeuvres de l’esprit » protégées par le droit d’auteur.

Les histoires sur le site « Vie de Merde », dont la plupart tiendraient dans un tweet…

Or la réponse du tribunal est intéressante, car elle fait justement intervenir les notions de brièveté et d’informel dans son raisonnement :

[…] l’anecdote suivante publiée sur le site viedemerde.fr : « Aujourd’hui, je suis malade. Mon boss m’appelle pour une urgence au boulot et me demande le mot de passe de mon ordi pour récupérer un e-mail important. Pas le choix, je le lui donne. Mon mot de passe est « job2merde ». VDM » n’est pas originale dans sa forme, la concision du texte et la structure du récit ne révélant rien de la personnalité de l’auteur, seul l’événement relaté ayant un intérêt, et l’idée qu’elle véhicule peut librement être reprise sans commettre d’atteinte au droit d’auteur de celui qui l’a publié.

Le jugement a été rendu à propos d’un histoire du site VDM en particulier, mais on peut en déduire que l’essentiel du contenu du site doit en réalité appartenir au domaine public, faute de pouvoir accéder à la protection du droit d’auteur. Ces textes brefs sont donc librement réutilisables, sans même avoir à créditer les personnes les ayant écrit, puisqu’elles ne peuvent revendiquer de droit moral sur ces objets qui ne sont pas des oeuvres.

Principe d’incertitude

Bien entendu, tout ceci ne signifie pas que des tweets ne peuvent pas constituer des oeuvres originales, mais au regard de cette jurisprudence, on peut estimer que seule une petite proportion des messages échangés sur le réseau de microbbloging serait considérée comme telles par un juge. Le problème, c’est qu’à ce niveau de granularité, il est extrêmement difficile de déterminer où commence et où s’arrête l’originalité. Ce critère pose d’ailleurs souvent des problèmes d’application (notamment en matière de photographie), mais pour de simples tweets, il va s’avérer redoutable à manier et c’est ce qui me conduit à parler d’un véritable « principe d’incertitude » du droit d’auteur appliqué à Twitter.

On peut prendre un exemple concret pour montrer à quel point il peut être difficile d’identifier un tweet comme une oeuvre protégée. Le compte @LANDEYves sur Twitter est spécialisé justement dans la diffusion de vannes, marquées par leur humour noir. Le tweet ci-dessous constitue une illustration de ce que l’on peut y lire :

Plus les téléphones sont intelligents, plus les gens deviennent cons.

—
  (@LANDEYves) July 24, 2015

Or ici, a-t-on affaire à une création originale et mise en forme ? La blague est assurément drôle, mais le mérite ne rentre pas en considération pour déterminer si l’on est en présence d’une oeuvre. L’auteur aurait en réalité sans doute les plus grandes difficultés à montrer à un juge qu’il a réussi à imprimer « l’empreinte de sa personnalité » à un texte aussi court. A ce stade de concision, la distinction fondamentale entre l’idée brute et son expression devient quasiment inopérante.

Pour d’autres tweets de ce compte, comme celui ci-dessous, la mise en forme est plus perceptible et il serait peut-être plus facile de retenir la qualification « d’oeuvre de l’esprit ».

Un mec jette de l'urine sur Froome. Un mec jette des dollars sur Blatter. Je serais DSK, je me préparerais à être aspergé de sperme.

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  (@LANDEYves) July 20, 2015

Mais tout le problème est bien là : dans l’énorme subjectivité résultant du maniement des notions d’originalité et de mise en forme, qui fait planer une incertitude constante sur le caractère protégeable d’objets comme des tweets.

De minimis non curat praetor ?

Les juges américains ont déjà appliqué à propos des oeuvres courtes des critères plus quantitatifs, dont l’application est plus simple que celui de l’originalité. Au début des années 2000, les Beastie Boys avaient été accusés de contrefaçon pour avoir intégré dans leur morceau « Pass The Mic » un air composé par le flûtiste de jazz James Newton, qui avait la particularité de ne durer… que 6 secondes ! Les juges ont fini par donner raison aux Beastie Boys, en appliquant à ce cas un principe ancien du droit : « De Minimis Non Curat Prateor« , autrement dit : « Les juges ne doivent pas s’occuper des causes insignifiantes« . Cela signifie que dans cette affaire, c’est bien la brièveté du morceau initial qui a fait que les juges n’ont pas considéré sa reprise comme une violation du droit d’auteur.

Comment les Beastie Boys ont repris le morceau « Choir » de James Newton. Cliquez sur l’image pour écouter les deux morceaux.

Aussi incroyable que cela paraisse, c’est cette jurisprudence qui est à l’origine du fait que la durée des vidéos est fixée à 6 secondes seulement sur Vine (service racheté d’ailleurs par Twitter en 2013). Pressentant que leur outil pourrait soulever d’épineux problèmes de droit d’auteur, les créateurs de Vine ont pensé qu’en limitant les vidéos à 6 secondes, les utilisateurs pourraient plus facilement revendiquer le bénéfice du fair use (usage équitable), ce qui limitait aussi d’autant les difficultés pouvant retomber sur la plateforme.

Pourtant, cette brièveté n’a pas empêché Vine de traverser des épisodes de turbulences liés à des accusations de violation du droit d’auteur. Le chanteur Prince a rapidement après l’ouverture du service envoyé des demandes de retrait pour des extraits de clips de 6 secondes postés par des utilisateurs. Et plus récemment, des chaîne de télé et des fédérations sportives ont également agi pour des vidéos Vine montrant les meilleurs moments de matchs de foot.

 Le micro-plagiat est donc bien une réalité avec laquelle les plateformes doivent compter, même si son appréciation reste complètement aléatoire.

Glissement vers une police privée du droit d’auteur

Le problème principal dans cette histoire, c’est avant tout la manière dont Twitter se comporte vis-à-vis de demandes de retrait dont le bien-fondé juridique, comme on vient de le voir, est tout sauf évident. Twitter met à disposition  – la loi l’y oblige aussi bien aux USA qu’en France – un formulaire de notification, permettant de signaler des contenus violant le droit d’auteur.

Le formulaire de notification des demandes de retrait sur Twitter.

Or comme on le voit ci-dessus, ce formulaire demande  aux personnes lançant des accusations de violation du droit d’auteur de fournir des informations relativement détaillées. Mais il reste quand même très hasardeux pour les opérateurs de la plateforme de se prononcer ensuite sur la base de ces seuls éléments. Surtout que la loi prévoit qu’à partir du moment où un hébergeur comme Twitter a reçu le signalement d’une infraction, il est tenu de réagir « promptement » pour éviter d’engager sa propre responsabilité. Le site peut aussi décider de ne pas accepter de faire droit à la demande de retrait s’il la juge abusive, mais Twitter sera sans doute réticent à le faire, en raison du principe d’incertitude qui entoure le maniement du critère d’originalité.

Le résultat, c’est que l’on peut craindre que Twitter laisse passer de nombreuses demandes de retrait infondées, alors que sur le fond, les contenus incriminés n’étaient pas protégés par le droit d’auteur. Ce genre de pratiques – que l’on peut assimiler à du copyfraud (fraude de droit d’auteur ou revendication abusive de droits) est déjà fréquent sur une plateforme sur YouTube, où fonctionne de surcroît un système automatique de filtrage (Content ID) vérifiant en permanence si les contenus postés par les utilisateurs correspondent à une base d’empreintes fournies par les titulaires de droits. Ce dispositif fait droit à de nombreuses demandes de retrait abusives et pire encore, il est incapable de reconnaître des usages légitimes d’oeuvres protégées, comme la parodie normalement couverte par une exception au droit d’auteur ou le fair use aux Etats-Unis.

Cette semaine, on a appris qu’une plateforme comme WordPress avait reçu l’an dernier 43% de demandes de retrait abusives ou invalides pour violation du droit d’auteur. Automattic, la société qui administre cette plateforme de blogs, a une politique relativement courageuse de gestion de ces notifications abusives, qu’elle rejette pour protéger ses utilisateurs. Mais ce qui paraît encore manifestement abusif à l’échelle d’un billet de blog peut devenir beaucoup plus flou à discerner pour un simple tweet… Du coup, on peut penser que Twitter aura beaucoup plus de mal à résister aux pressions et la situation deviendrait bien pire encore si Twitter venait à mettre en place un système automatique de filtrage.

Au final, Twitter risque de se transformer peu à peu en une « véritable police privée du droit d’auteur », dérive classique des plateformes centralisées que dénonce régulièrement La Quadrature du Net. Outre le cas de Youtube, on voit par exemple les ravages que cette implication des intermédiaires dans la chasse aux contenus contrefaisants a pu provoquer sur un site comme SoundCloud. Forcé depuis 2013 sous la pression des ayants droit de déployer un robocopyright, le site est rentré en guerre ouverte avec une partie des communautés qui l’utilisaient, notamment les DJs pour diffuser leurs remix. Ces problèmes de gestion des droits d’auteur sont d’ailleurs en train d’acculer peu à peu la plateforme, qui pourrait bien finir par disparaître. 

***

Il est assez croustillant que ces crispations intervenues à propos du droit d’auteur et du plagiat sur Twitter aient explosé à propos de la reprises de simples blagues. Car jusqu’à présent, le domaine de l’humour était justement un de ceux qui étaient cités en exemple comme étant capable de se réguler sans avoir besoin de recourir au droit d’auteur. Des études américaines ont montré que les artistes de stand-up ont développé dans leur domaine leurs propres règles, admettant dans une certaine mesure la reprise de « vannes » entre artistes, un peu à la manière dont les choses se passent pour les chefs dans la grande cuisine, qui ne peuvent protéger leurs recettes, mais ont établi entre eux une sorte de « code d’honneur » régulant la reprise des idées.

Il faut croire que les réseaux sociaux rendent hélas difficilement applicables ce type de régulations « sociales » ou « communautaires », et ce d’autant plus que les comptes spécialement dédiés à l’humour se multiplient, en voyant de plus en plus leurs tweets repris sans ménagement dans les grands médias. On apprend d’ailleurs aussi cette semaine que le présentateur américain Conan O’Brien est poursuivi en justice par une personne qui l’accuse justement d’avoir réutilisé dans son show plusieurs de ses blagues postées sur Twitter, sans la créditer. Et elle lui réclame des centaines de milliers de dollars à titre de dommages et intérêts…

Ce type de comportements participent hélas de l’hystérisation actuelle autour des questions de droit d’auteur et de la tendance à vouloir en faire un principe universel de régulation des relations entre individus. En 2009, dans le billet que j’avais consacré à la question de savoir si les tweets pouvaient être protégés par le droit d’auteur, j’écrivais :

Au final, on en vient à se demander si tenter d’appliquer les règles classiques du droit d’auteur à un objet emblématique du phénomène 2.0 comme Twitter ne revient pas à essayer de faire entrer des chevilles carrées dans des trous ronds. On arrive peut-être avec le micro-blogging à une limite, à partir de laquelle la propriété intellectuelle n’arrivera plus à trouver de prise, sauf à tomber dans l’absurde.

Cette fois, nous y sommes…