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Nouvelle fiche technique de la DAJ sur les marchés publics de défense ou de sécurité
K.Pratique | Chroniques juridiques du cabinet KGA Avocats - Laurent-Xavier Simonel, Benjamin Touzanne, 16/11/2012
La direction des affaires juridiques (« DAJ ») du ministère de l’économie et des finances, en charge d’une mission de conseil, d'expertise et d'assistance auprès des directions des ministères financiers ou des autres administrations de l'Etat et de ses établissements publics, a récemment mis en ligne une nouvelle fiche technique relative aux marchés publics de défense ou de sécurité
Cette nouvelle fiche présente, de manière claire et synthétique, les points remarquables du décret n° 2011-1104 du 14 septembre 2011 relatif à la passation et à l'exécution des marchés publics de défense ou de sécurité (dont certaines parties ont fait l’objet de commentaires dans nos colonnes), qui, d’une part, transpose la directive 2009/81/CE qui crée une nouvelle troisième partie du code des marchés publics :
« dispositions applicables aux marchés de défense ou de sécurité » (articles 176 à 258 du code des marchés publics) – et qui, d’autre part, précise les modalités d’applications de la loi n° 2011-702 du 22 juin 2011 relative au contrôle des importations et des exportations de matériels de guerre et de matériels assimilés, à la simplification des transferts des produits liés à la défense dans l'Union européenne et aux marchés de défense et de sécurité.
Parmi l’ensemble des thèmes évoqués, nous avons relevé les suivants.
- Définitions. La fiche offre une définition des marchés publics de défense (« Les marchés de défense sont les marchés ayant pour objet la fourniture d’équipements militaires, des travaux, fournitures ou services directement liés à ces équipements, ou des travaux et services acquis à des fins spécifiquement militaires. ») et des marchés publics de sécurité (« Les marchés de sécurité sont divisés en deux catégories. Ils regroupent les marchés ayant pour objet la fourniture d’équipements, des travaux ou des services destinés à la sécurité et faisant intervenir, nécessitant ou comportant des supports ou informations protégées ou classifiées dans l’intérêt de la sécurité nationale, ainsi que les marchés ayant pour objet des travaux, fournitures ou services directement liés à un équipement de sécurité. »).
- Sous-contrats. La DAJ clarifie la notion de « sous-contractant », qui a emporté le choix des rédacteurs du décret et qui englobe deux notions au régime juridique distinct : celui applicable aux sous-contractants/sous-traitants au sens de la loi du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance (pour les prestations nécessitant une adaptation spécifique pour répondre aux besoins de la personne publique) et celui applicable aux sous-contractants qui ne sont pas des sous-traitants au sens de la loi du 31 décembre 1975 précitée (pour les contrats passés pour des prestations ne nécessitant aucune adaptation spécifique - produits ou prestations dits « sur étagère »). Relevons que la notion de sous-traitant au sens de la directive 2009/81/CE recouvre ces deux catégories.
- Allotissement. La fiche relève la possibilité, pour le pouvoir adjudicateur, de préférer librement un marché global à un marché alloti (article 189 du code des marchés publics) contrairement à l’encadrement du recours à l’allotissement pour les marchés publics soumis aux deux premières parties du code (article 10 du code des marchés publics).
- Paiement différé. Contrairement aux marchés publics soumis à la première et à la deuxième parties du code (article 96 du code des marchés publics) l’article 266 ouvre la possibilité de prévoir, dans un marché public de défense ou de sécurité, un paiement différé. Ce mode de paiement est soumis à la prise en compte de circonstances particulières, telles que l’urgence ou les caractéristiques techniques, fonctionnelles ou économiques d’un équipement ou d’un service et doit être autorisé par décision conjointe du ministre chargé de la défense et du ministre chargé du budget.
Cette nouvelle fiche présente, de manière claire et synthétique, les points remarquables du décret n° 2011-1104 du 14 septembre 2011 relatif à la passation et à l'exécution des marchés publics de défense ou de sécurité (dont certaines parties ont fait l’objet de commentaires dans nos colonnes), qui, d’une part, transpose la directive 2009/81/CE qui crée une nouvelle troisième partie du code des marchés publics :
« dispositions applicables aux marchés de défense ou de sécurité » (articles 176 à 258 du code des marchés publics) – et qui, d’autre part, précise les modalités d’applications de la loi n° 2011-702 du 22 juin 2011 relative au contrôle des importations et des exportations de matériels de guerre et de matériels assimilés, à la simplification des transferts des produits liés à la défense dans l'Union européenne et aux marchés de défense et de sécurité.
Parmi l’ensemble des thèmes évoqués, nous avons relevé les suivants.
- Définitions. La fiche offre une définition des marchés publics de défense (« Les marchés de défense sont les marchés ayant pour objet la fourniture d’équipements militaires, des travaux, fournitures ou services directement liés à ces équipements, ou des travaux et services acquis à des fins spécifiquement militaires. ») et des marchés publics de sécurité (« Les marchés de sécurité sont divisés en deux catégories. Ils regroupent les marchés ayant pour objet la fourniture d’équipements, des travaux ou des services destinés à la sécurité et faisant intervenir, nécessitant ou comportant des supports ou informations protégées ou classifiées dans l’intérêt de la sécurité nationale, ainsi que les marchés ayant pour objet des travaux, fournitures ou services directement liés à un équipement de sécurité. »).
- Sous-contrats. La DAJ clarifie la notion de « sous-contractant », qui a emporté le choix des rédacteurs du décret et qui englobe deux notions au régime juridique distinct : celui applicable aux sous-contractants/sous-traitants au sens de la loi du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance (pour les prestations nécessitant une adaptation spécifique pour répondre aux besoins de la personne publique) et celui applicable aux sous-contractants qui ne sont pas des sous-traitants au sens de la loi du 31 décembre 1975 précitée (pour les contrats passés pour des prestations ne nécessitant aucune adaptation spécifique - produits ou prestations dits « sur étagère »). Relevons que la notion de sous-traitant au sens de la directive 2009/81/CE recouvre ces deux catégories.
- Allotissement. La fiche relève la possibilité, pour le pouvoir adjudicateur, de préférer librement un marché global à un marché alloti (article 189 du code des marchés publics) contrairement à l’encadrement du recours à l’allotissement pour les marchés publics soumis aux deux premières parties du code (article 10 du code des marchés publics).
- Paiement différé. Contrairement aux marchés publics soumis à la première et à la deuxième parties du code (article 96 du code des marchés publics) l’article 266 ouvre la possibilité de prévoir, dans un marché public de défense ou de sécurité, un paiement différé. Ce mode de paiement est soumis à la prise en compte de circonstances particulières, telles que l’urgence ou les caractéristiques techniques, fonctionnelles ou économiques d’un équipement ou d’un service et doit être autorisé par décision conjointe du ministre chargé de la défense et du ministre chargé du budget.