Depuis le début du mois, une nouvelle ressource particulièrement intéressante a été mise en ligne pour ceux qui veulent découvrir ou approfondir la question des liens entre les Communs et le droit. « Law for The Commons » (Le Droit pour les Communs) prend la forme d’un wiki rattaché au site Commons Transition mis en place par la P2P Foundation.

Le wiki « Law for The Commons »

Le contenu de ce wiki a été rassemblé par le juriste américain David Bollier, auteur de plusieurs essais importants sur les Communs et notamment l’ouvrage « La Renaissance des Communs » paru l’an dernier avec une traduction en français. Son but a été de recenser une soixantaine d’innovations juridiques liées aux Communs, dans une grande variété de domaines. Lorsque l’on pense aux rapports entre le droit et les communs, on envisage souvent en premier lieu les licences libres, comme la GNU-GPL ou les Creative Commons, qui constituent des « hacks » juridiques extrêmement ingénieux ayant ouvert de nouvelles perspectives pour la mise en partage de logiciels et d’oeuvres de l’esprit. Mais les licences libres sont par certains côtés l’arbre qui cache toute une forêt d’innovations juridiques, peut-être moins visibles mais traduisant la vitalité extraordinaire du mouvement des communs.

Valérie Peugeot, chercheuse à Orange Labs et membre du Conseil National du Numérique, a l’habitude de parler de « normes juridiques ascendantes » pour désigner ces règles qui émergent des pratiques des communautés engagées dans la gestion de biens communs. Ces règles, dont Elinor Ostrom a aussi montré l’importance pour la compréhension des phénomènes sociaux liés aux communs, peuvent avoir différents degrés de consistance et de formalisation. Elles peuvent aussi parfois être en conflit avec le droit des Etats, mais il arrive aussi que celui-ci finisse par les reconnaître, voire par les protéger.

David Bollier a méthodiquement recensé des exemples de ce « droit des communs » en gestation, qu’il présente sur le wiki « Law for the Commons » selon la typologie suivante :

1. Les Communs indigènes
2. Les Communs de subsistance dans le Sud global
3. Les Communs numériques
4. Les fondations multipartites
5. Le droit coopératif
6. Les Communs urbains
7. Le localisme
8. Les nouvelles formes d’organisation
9. La réinvention des politique publiques en faveur des Communs

La lecture de ces entrées est particulièrement instructive et inspirante. David Bollier a également publié sur son blog une série de 3 billets (1, 2, 3) reprenant le contenu d’un mémoire qu’il a écrit pour contextualiser et développer cette idée de la nécessaire réinvention d’un droit pour les communs.

Le wiki contient également une partie historique qui recensent les incarnations anciennes de l’idée de biens communs dans le droit, comme la notion de « Res Communes » dans le Code Justinien ou les principes de la Charte des forêts, annexée à la Magna Carta dans l’Angleterre du 13ème siècle.

A ce sujet, David Bollier a prononcé un discours particulièrement éclairant à l’occasion d’une célébration des 800 ans de la Magna Carta. Je vous propose pour finir ce billet une traduction en français de cette allocution que vous pouvez aussi écouter en version originale dans la vidéo ci-dessous. C’est sans doute un des textes les plus forts que j’ai pu lire jusqu’à présent sur l’histoire des communs, leurs liens étroits avec le droit et le sens que pourrait avoir la réinvention du droit à notre époque.

Comme le disent Pierre Dardot et Christian Laval dans leur livre « Commun » : Rien ne serait pire que d’abandonner le droit à ceux qui font profession de l’édicter et David Bollier nous aide à comprendre pourquoi.

Qui peut utiliser la Forêt du Roi ? Le sens de la Magna Carta, des communs et du droit pour notre temps

Merci de m’avoir invité à parler ce soir à propos de l’anniversaire des 800 ans de la Magna Carta et de l’importance du droit pour les communs. Il est impressionnant que nous soyons en train de célébrer quelque chose qui s’est produit il y a 800 ans ! Au-delà de la commémoration de cet événement, je pense qu’il est aussi intéressant de voir ce que nous avons choisi de nous souvenir à propos de cette histoire et ce que nous avons oublié.

Cet anniversaire concerne essentiellement la signature en 1215 d’un traité de paix sur les plaines de Runnymede en Angleterre. Ce traité mis fin à une guerre civile sanglante entre le Roi Jean abhorré et ses barons en révolte, il y a huit siècles. Ce qui avait d’abord été conçu comme une armistice a très vite été regardé comme une déclaration à la signification plus profonde, relative à la forme du gouvernement juste. Bien que rédigée dans un langage archaïque se rapportant à des modes de vie médiévaux, la Magna Carta est aujourd’hui considérée comme une déclaration mémorable à propos de la limitation des pouvoirs du souverain et des droits et libertés des hommes ordinaires.

Cette acceptation de la Magna Carta par le Roi après une longue guerre civile peut pourtant paraître incroyablement distante et ne pas mériter d’être digne de mémoire. En quoi cela pourrait-il nous concerner, nous les Modernes ? Je pense que sa durabilité et sa résonance font écho à notre méfiance à l’égard de la concentration du pouvoir, et spécialement celui du souverain. Nous aimons nous rappeler que l’autorité du souverain est limitée par l’Etat de droit et que cela a représenté une nouvelle étape dans la civilisation et l’histoire de l’humanité. Nous aimons nous identifier aux dominés et déclarer avec eux que même les rois doivent respecter ce qui les transcendent et l’universalité de ce que l’on appelle le « droit », qui doit protéger les droits et libertés individuelles.

Dans cet esprit, l’association des avocats américains a célébré la Magna Carta en 1957 en érigeant un mémorial de granit à Runnymede portant l’inscription « La liberté par la loi » (Freedom Under Law). Lors de grandes occasions – en particulier cette année – des juges, des hommes politiques, des professeurs de droit et de respectables éminences grises ont pris plaisir à se rassembler pour déclarer combien les régimes constitutionnels et la démocratie représentative continuent à respecter les principes de la Magna Carta. Nous allons en reparler dans une minute.

Ce soir, je voudrais explorer une histoire plus riche et plus complexe de la Magna Carta et de la signification qu’elle peut avoir aujourd’hui. Il existe en réalité deux histoires différentes, mais liées l’une à l’autre, qui peuvent être racontées. L’histoire n°1, appelons-là : « Le triomphe de l’Etat/Marché moderne », est celle dont je viens juste de parler. Elles est généralement invoquée par les élites distinguées pour célébrer la démocratie constitutionnelle, son alliance étroite avec les marchés dits libres et cette idée de « liberté par la loi ». L’histoire n°1 nous assure que le gouvernement constitutionnel et les représentants élus servent de remparts puissants pour la liberté et le droit, protégeant les droits inclus dans la Magna Carta. Et la Grande Charte représente assurément un progrès significatif par rapport à la monarchie, au tribalisme et à la guerre de tous contre chacun décrite par Hobbes qui prévalait alors dans la plupart des contrées du monde.

Pour ma part, je m’intéresse davantage à un aspect négligé de l’histoire de la Magna Carta, une histoire qui n’est pas si souvent racontée. Appelons-là l’histoire n°2 ou ce que j’appelle le Droit pour les Communs (Law for the Commons). Cette seconde histoire souvent méconnue a moins à voir avec la signature de la Magna Carta il y a 800 ans qu’avec la lutte perpétuelle et jamais terminée pour rendre ces principes effectifs dans la vie des gens. L’histoire n°2 n’a pas pour elle le decorum et l’odeur de sainteté de l’histoire officielle généralement racontée. Elle est davantage terre-à-terre et tournée vers les gens ordinaires : les commoners*.

L’histoire n°2 porte essentiellement sur le but profond de la Magna Carta, dans ce qu’elle peut apporter aux gens pour répondre à leurs besoins élémentaires dans la vie de tous les jours et rendre effectif leurs droits fondamentaux. Il s’agit d’assurer à chacun un droit d’accès à la richesse commune dont nous héritons tous à notre naissance en tant qu’êtres humains. Pour le dire plus clairement, cette question pose la question suivante : Qui a le droit d’utiliser les forêts du Roi ? 

Les commoners du début du XIIIème siècle avaient une réponse : « Les forêts du Roi ? Mais qu’est-ce que vous voulez dire ? Elles nous appartiennent ! Elles sont nôtres depuis des siècles ! ». Voilà l’héritage oublié de la Magna Carta : l’affirmation de la reconnaissance que les commoners ont aussi des droits. Le droit d’utiliser la forêt, le droit de fixer leurs propres règles de gouvernance et les libertés civiles et politiques pour les protéger des abus de l’arbitraire du pouvoir souverain.

Tout ceci a précédé l’idée du droit écrit. Il s’agit de droits humains fondés sur des besoins élémentaires et des traditions séculaires.

Nous devons nous rappeler qu’au XIIIème siècle les commoners dépendaient des forêts pour presque tout. Ils utilisaient le bois de la forêt pour pour faire cuire leur nourriture et chauffer leurs maisons. Ils utilisaient le gibier des bois et les poissons des rivières pour garnir la table de leurs repas. Ils utilisaient les glands et les plantes de la forêt pour engraisser leur bétail et leurs cochons. La forêt formait tout un univers, un endroit qui bien que pouvant être possédé par des seigneurs, restaientt un lieu où les commoners pouvaient continuer à exercer des droits d’usage immémoriaux. La forêt était également un lieu qui façonnait leur imagination, leur culture et leur identité.

Lorsque le roi Jean commença à chercher à s’arroger un pouvoir de contrôle de plus en plus fort sur les terres forestières, il exerça une sérieuse pression non seulement sur la classe des nobles féodaux, qui bien sûr protesta et se rebella, mais aussi sur les commoners dont la survie même fut mise en danger. Les empiétements du pouvoir royal sur la forêt – férocement mis en oeuvre par les sheriffs du Roi – signifiaient que les troupeaux ne pouvaient plus errer dans les bois. Les cochons ne pouvaient plus manger les glands et engraisser. Les commoners ne pouvaient plus ramasser des branchages pour réparer leur toiture. Les fruits et les poissons ne pouvaient plus être prélevés. Les bateaux ne pouvaient plus naviguer sur les rivières où des barrages et des péages avaient été érigés.

Tout ceci (et bien d’autres choses) ont causé une longue et douloureuse guerre civile en Angleterre – qui fut finalement apaisée par cet armistice que nous appelons la Magna Carta. Les termes de cette paix furent une série de limitations juridiques au pouvoir absolu du Roi et une série de droits reconnus par la loi au bénéfice du peuple, incluant les commoners.

Ce qu’on oublie généralement dans l’histoire de la Magna Carta, c’est qu’un autre document lui a été adjoint deux ans plus tard, appelé la Charte des Forêts. Ce document protège explicitement les droits coutumiers des commoners. La Charte des Forêts est une forme de déclarations des droits de l’homme qui garantit aux commoners des usages spécifiques de la forêt – le droit de panage, ou de faire pâturer les cochons ; le droit d’affouage, ou de ramasser du bois pour le feu ; le droit de vaine pâture, pour faire paître les troupeaux ; le droit de tourberie, d’aller bêcher de la tourbe pour le chauffage, et d’autres encore. Au fond, la Charte des Forêts fut la première limitation juridique posée à la privatisation.

Cette histoire, nous n’en avons pas tellement entendu parler à l’occasion des célébrations officielles de la Magna Carta ! Pourtant, cette reconnaissance des commoneurs est réellement un des accomplissements majeurs de la Magna Carta. La Charte des Forêts garantit aux commoneurs un droit à l’accès aux ressources collectives essentielles à la survie humaine. Elle les protège contre les actes de terreur d’Etat, comme nous dirions aujourd’hui, en interdisant les arrestations abusives par le sheriff du Roi, les violences et les tortures qui pourraient être utilisées pour réprimer la résistance aux enclosures arbitraires décrétées par le souverain.

Hélas, la Magna Carta n’est pas arrivée d’elle-même équipée avec les moyens de garantir l’application effective des principes qu’elle énonce. Le souverain pouvait toujours suspendre les droits fondamentaux selon son bon plaisir, limité seulement par les protestations sociales et politiques qu’un tel acte peut soulever. Et c’est exactement ce qui s’est produit pendant des siècles et ce qui se produit aujourd’hui encore.

En 1536, le roi Henry VIII élimina les monastères catholiques en Angleterre – « un acte massif de privatisation soutenu par l’Etat », comme Linebaugh l’a décrit. « Cela ouvrit la voie à une nouvelle classe, la noblesse foncière qui put s’emparer des terres et en tirer profit en les soumettant à des enclosures », écrit-il. La dissolution des monastères fut « un acte massif de privatisation soutenu par l’Etat »qui a converti massivement les terres d’Angleterre en marchandises – « un désenchantement de la terre ».

Et au XVIIème et XVIIIème siècles, le Parlement autorisa 4000 actes d’enclosure au profit de la classe montante de la noblesse foncière, leur permettant d’exproprier près de 15 pour cent de toutes les terres communes d’Angleterre pour leur usage exclusif. Ces enclosures détruisirent beaucoup des connections profondes que les commoneurs entretenaient avec la terre et détruisirent leurs cultures et leurs traditions, ouvrant la voie à l’industrialisation. Il en résulta la création d’une nouvelle classe dans la population : les salariés, les consommateurs et les pauvres. Des personnes dépossédées de leurs communs qui n’avaient pas d’autres choix que de chercher une place dans le nouvel ordre capitaliste.

Que devinrent les principes de la Magna Carta dans ce nouveau monde ? La suprématie de la loi écrite était supposée représenter un grand progrès en donnant au droit une plus grande durabilité et une autorité plus forte. Mais je pense que nous surévaluons le  pouvoir de la loi écrite. Oui, écrire la loi aide à rendre nos règles de gouvernance en apparence plus durables et même potentiellement éternelles. Certainement, les champions de la Magna Carta, à commencer par le Roi, ont essayé de promouvoir cette idée.

Pourtant en vérité, quand un divorce survient entre la loi et la communauté sociale qu’elle est censée gouverner – quand le consentement actif peut être supplanté par des interprétations de juristes professionnels, de politiciens et de juges – c’est la première étape vers une nouvelle forme de tyrannie. Le droit écrit ouvre la porte à ce problème, parce que la légalité et la légitimité sont deux choses différentes – une distinction faite par le professeur d’anthropologie juridique Etienne Le Roy. En faisant du droit un artifice de mots imprimés – quelque chose que les juristes professionnels pourraient voir comme un ensemble « objectif » et universel de règles – le droit écrit a commencé à créer un nouveau mode de gouvernance qui peut être appelé légalité. Le droit lui-même est devenu un objet externe ouvert à l’interprétation et à la manipulation, mais séparé du peuple lui-même. Le droit devint une sorte d’icône pouvant être invoquée comme quelque chose d’absolu et d’indépendant, et imposant une stricte obéissance.

Et dans le même temps, le droit en tant que code écrit devint beaucoup plus sensible aux manipulations rhétoriques et aux distorsions, à mesure que les avocats et les juges devinrent le nouveau clergé chargé d’interpréter le droit. Le souverain pouvait facilement se draper dans le manteau de la légalité tant qu’il était en mesure d’invoquer de manière plus ou moins plausible des documents écrits, en envoyant balader la « légitimité » qui se mérite autrement. « Le droit » tel que déclaré par le souverain pouvait devenir autosuffisant. Et souvenez-vous, le souverain conservait aussi un monopole sur les moyens de coercition permettant de faire respecter ce droit tel qu’il le voyait (et j’insiste sur le « il »).

Cela explique pourquoi les grands principes de la Magna Carta sont restés des garanties peu fiables des droits de l’homme. J’ai déjà mentionné le démantèlement des monastères catholiques en Angleterre commis par le Roi et le mouvement des enclosures au 17^ème et 18^ème siècles. A notre époque, nous avons pu constater que les défaillances de la démocratie constitutionnelle dans la défense de l’Etat de droit, des droits de l’homme et de l’En-commun*, en particulier depuis le 11 septembre.

Le souverain de notre temps – l’Etat-nation allié aux entreprises multinationales – a trouvé de nombreux moyens d’échapper aux contraintes théoriques de la démocratie constitutionnelle ou du contrôle judiciaire. Nous avons vu que les intérêts de sécurité nationale auto-proclamés par le gouvernement américain ont prévalu sur le respect de l’habeas corpus. Sans prendre en compte la Magna Carta, les militaires américains et la CIA ont infligé des tortures à d’innombrables individus et privés des prisonniers de toutes garanties légales. Les Etats-Unis ont soumis de nombreux pays du Moyen Orient à des milliers de frappes de drones militaires qui constituent autant d’assassinats illégaux commis sans décision de justice. On pourrait continuer longtemps. Le fait est que les institutions établies du gouvernement et de la démocratie ont laissé faire en silence, sans manifester beaucoup d’intérêt pour identifier et punir ces violations flagrantes des principes de la Magna Carta.

Dès lors, il y a quelque chose qui sonne profondément faux, lorsque nos souverains contemporains, l’état-nation et les grandes entreprises – le marché/Etat –, se complaisent à célébrer la Magna Carta. On a l’impression qu’ils ont besoin de s’entourer d’un halo pour justifier le rôle bienveillant qu’ils jouent dans l’administration de notre ordre moderne si lumineux. C’est plus ou moins ce qui s’est produit à Westminster en Angleterre plus tôt cette année, lorsque quelques VIP de la politique et  des dirigeants de grandes entreprises comme Goldman Sachs, Barrick Gold Corporation et de grands cabinets d’avocats se rassemblèrent pour célébrer… l’Etat de droit. Vous pourriez dire que notre fascination pour la Magna Carta à travers les siècles est surtout une aspiration – ou de manière plus sombre, une utile couverture. Nous nous plaisons à nous rassurer nous-mêmes – et à convaincre les autres – que le pouvoir est bien domestiqué et mis au service de l’humanité.

En vérité, bien entendu, l’ordre néolibéral du marché, aidé par l’Etat, s’est révélé aussi zélé et brutal dans l’enclosure des communs que ne le fut le Roi Jean. Les Etats et les entreprises s’entendent continuellement pour utiliser le droit afin de privatiser en toute légalité notre richesse commune, comme nous le prouvent en particulier les actes de prédation commis par le secteur de la finance globale. L’atmosphère de la Terre est utilisée comme un vaste dépotoir où les grandes entreprises, en particulier celles vendant des carburants fossiles, viennent déverser leurs déchets, sans réaction notable des Etats. Les sociétés du secteur des biotechnologies et les laboratoires pharmaceutiques sont autorisées à transformer des formes de vies allant des gênes aux bactéries en marchandises privées par le biais du droit des brevets. Des fonds d’investissements et des Etats achètent de larges étendues de terres en Afrique et en Asie, provoquant un accaparement massif des terres, dépossédant des commoneurs et préparant de futures famines. Des entreprises pillent les océans de leurs poissons et de leurs minéraux. Des compagnies minières et forestières ravagent des paysages en Amérique latine en mettant en œuvres de nouveaux projets d’extraction. Tout, des mots aux couleurs en passant par des odeurs peut être enregistré comme marque et même des extraits sonores de deux secondes peuvent à présent faire l’objet d’un droit d’auteur.

Au temps du Roi Jean, l’enclosure concernait essentiellement la forêt. Aujourd’hui, elle s’étend partout, y compris à la vie elle-même.

Alors, revenons à présent à la question posée plus haut : Qui peut utiliser les forêts du Roi ? Le droit aujourd’hui a été tellement infiltré et corrompu par le souverain contemporain – sans tenir compte des constitutions, des élections et des tribunaux – qu’il reste peu d’espaces pour que les commoners puissent se gouverner eux-mêmes ou revendiquer leurs droits face au souverain. L’Etat/marché souverain s’efforce de contrôler à peu près tout à travers la logique de l’échange marchand.

Cela laisse vraiment très peu d’espace – juridiquement, culturellement, économiquement – pour que les commoners puissent utiliser leurs propres richesses ou pour fixer leurs propres règles de gestion. Les élites politiques et économiques et leurs clientèles administrent un système de légalité formalisée postulant une légitimité morale et sociale en voie de disparition rapide. La légalité est si souvent dévoyée pour écraser ce que j’appelle le « droit vernaculaire » – les normes et les valeurs de la rue, ainsi que la force morale et la capacité politique des gens ordinaires. Le Droit des Communs (Law of The Commons) qui avait été consacré dans la Magna Carta est principalement devenu un instrument de pouvoir de l’Etat/marché, et plus une expression de la souveraineté pré-politique des êtres humains. L’Etat/marché s’est arrogé les droits humains qui précèdent l’Etat et appartiennent aux commoners.

Aux Etats-Unis, comme beaucoup de vous le savent, les entreprises ont été juridiquement reconnues comme des personnes, avec tous les droits civils et les libertés que les personnes réelles sont supposées avoir. Et dans le même temps, les commoners et la Terre sont traités comme des ressources inertes, sans dignité et sans droit.

Alors pourquoi, malgré toutes ces réserves, est-ce que je continue à célébrer la Magna Carta ? Parce que la Charte des Forêts qui a été incorporée à la Magna Carta reconnaît la légitimité de l’En-Commun. Elle le décriminalise et elle le rend légal. Ce fait historique est important en lui-même. Les gens se virent reconnus comme un droit la liberté juridique de se gouverner eux-mêmes – de discuter des règles qui leur semblaient justes, légitimes et efficaces en fonction des circonstances dans lesquelles ils vivent.

En d’autres termes, grâce à l’En-Commun et à sa reconnaissance formelle par la Charte des Forêts, le souverain ne peut pas exercer une autorité absolue. D’après cette nouvelle loi écrite et formelle, le peuple, les commoners pouvaient conserver de substantiels droits moraux, humains et économiques. Des droits coutumiers immémoriaux étaient « garantis ». Ou du moins, le Roi reconnaissait les droits des commoners. Ce fut un progrès significatif pour le gouvernement des hommes.

Voilà le défi qui nous a été laissé, je pense, par la Magna Carta : comment réunifier la légalité et la légitimité ? Comment faire en sorte que les souverains de notre temps, l’Etat/marché, reconnaisse les droits des commoners ?

Je pense que la réponse a quelque chose à voir avec la réconciliation entre la loi écrite et la loi vernaculaire des communautés vivantes de commoners. Si nous voulons prendre la Magna Carta au sérieux, nous devons réinventer les structures juridiques grâce auxquelles nous chercheront à réaliser la Magna Carta à l’époque moderne.

Je propose que nous réinventions un nouveau droit pour les Communs. Nous devons nous inspirer de la tradition de la Magna Carta et de l’Etat de droit, mais en ouvrant délibérément des espaces afin que les gens puissent fabriquer leurs propres règles, des règles qu’ils estimeront justes et appropriées à leur besoin – tout en restant liées aux principes plus larges de la Cité.

En d’autres termes, les gens doivent être autorisés à s’engager dans l’En-Commun. Ils doivent être en mesure de jouer un rôle significatif dans la gestion de « leurs forêts », et ce faisant, ils doivent pouvoir devenir des protecteurs dévoués de leurs forêts. Ils doivent pouvoir s’inspirer de leurs propres conceptions et imaginations, ainsi que de leurs pratiques sociales. Ils doivent pouvoir développer leur propre sens de la communauté partagée et développer leurs propres rituels et traditions pour gérer ces choses. Le droit doit commencer par honorer le « travail affectif » des gens, comme l’appelle le géographe Neera Singh – les sentiments subjectifs, les émotions, les fiertés et les joies qui nous viennent de cette gestion de nos propres communs. Cela va bien entendu requérir  que l’on s’éloigne d’une vision du monde prédéterminée par des standards économiques, en vertu desquels les humains sont uniquement des êtres matérialistes et rationnels cherchant constamment à maximiser leurs intérêts égoïstes.

La beauté de l’En-Commun,  c’est qu’il s’agit un type de droit qui va au-delà des légalismes formels. Ce droit émerge plutôt des commoners eux-mêmes à mesure qu’ils interagissent en fonction de circonstances locales particulières. Le droit fondé sur les communs constitue une réalité concrète immanente, et pas un idéal figé, éternel et transcendant. Comme Linebaugh l’a écrit :

Les commoners ne pensent pas d’abord aux titres juridiques, mais aux besoins humains : comment cette terre doit-elle être cultivées ? Demande-t-elle à être fertilisées ? Qu’est-ce qui y pousse ? Ils commencent par explorer ces questions. On pourrait appeler ça une attitude naturelle… L’En-Commun est enchâssé dans le processus de production : il s’enracine dans une pratique particulière liée à un champ, une plantation, une forêt, un marais ou une côte. Les droits du Commun ne se réalisent que par le travail.

Il s’agit d’une vision ontologique complètement différente de ce qu’est le droit. Le droit des communs n’est pas une question d’abstractions chatoyantes ou de documents écrits. Il commence avec des réalités concrètes qui sont expérimentées par des commoners et il émerge de ces expériences, en tant qu’expériences d’auto-gouvernement des commoners. En effectuant ce saut dans le droit écrit et formel, la Magna Carta a peut-être réussi à fixer certains principes dans la mémoire de la civilisation, et ce n’est pas une mince réussite. Mais ce bond en avant a eu un coût : celui de la perte graduelle de la mémoire et de la pratique de l’En-Commun.

Il est apparu que dans les années qui ont suivi l’adoption de la Magna Carta, le Roi a souvent dû prendre le temps de rassurer les commoners sceptiques et les barons qu’il honorerait bien sa part du marché. Pour calmer les craintes du peuple, le Roi re-publia souvent la Magna Carta en grande pompe, pour donner à tous l’assurance que la Magna Carta était bien la loi en vigueur dans le pays. Mais bien entendu, ce morceau de papier n’avait pas d’autres forces que celle que la culture sociale et politique voulait lui donner – et l’histoire a montré à maintes reprises que la Magna Carta en tant qu’abstraction n’a eu que peu de valeur pour mettre fin aux abus du souverain.

Alors le vrai défi de notre temps pour faire revivre les principes de la Magna Carta, et en particulier la Charte des Forêts, est de concevoir de nouveaux régimes juridiques pour reconnaître et protéger l’En-Commun. Un droit doit être fabriqué pour ouvrir des espaces pour l’En-Commun. Certains pourraient considérer cette aspiration ridicule et dépassée. L’En-Commun a disparu au Moyen-Age et n’est plus qu’une curiosité historique.

Mais voir les choses ainsi est tout simplement faux. L’En-Commun est une ancienne forme sociale qui se renouvelle continuellement et qui croît en force et en richesse. Il explose partout dans le monde. Pour documenter à quel point l’En-Commun est pervasif aujourd’hui, ma collègue Silke Helfrich et moi avons récemment terminé la co-édition d’une nouvelle anthologie, Patterns of Commoning, qui sera publiée en octobre, à la fois en allemand et en anglais. Ce livre, composé de plus de 50 essais, explore cet irrépressible désir de collaboration et de partage qu’éprouvent les gens pour la satisfaction de leurs besoins quotidiens.

Le livre décrit des communs de l’agriculture indigène et des communautés des forêts, des FabLabs high-tech et des monnaies alternatives au Kenya, des communs des équipements Open Source dans des fermes, des cartographies collaboratives des communs, et bien d’autres choses encore. Ce livre se concentre également sur les dynamiques propres à l’En-Commun comme contrepoids aux présupposés ontologiques des conceptions économiques dominantes. En d’autres termes, les êtres humains ne sont pas de simples versions de l’homo economicus, mais des créatures complexes et évolutives enracinées dans des géographies, des histoires et des cultures. J’ajouterais que cette anthologie s’inscrit à la suite d’une anthologie précédente, The Wealth of the Commons, que nous avons publiée en 2012.

Ce travail d’édition du livre Patterns of Commoning qui a duré deux ans m’a conduit aux pensées suivantes : que se passerait-il si les commoners pouvaient inventer leurs propres types de droit, compatibles avec le droit des Etats pour protéger de manière efficace leurs communs ? Que se passerait-il s’il existait un droit plus rigoureux des Communs ? Je me rendais compte qu’il y avait bien sûr déjà l’histoire de la Magna Carta, mais pourrions-nous, nous les commoners, inventer de nouvelles formes de droit fondé sur les communs pour aujourd’hui ?

Je suis heureux de pouvoir dire qu’il existe déjà en réalité un champ florissant d’innovations juridiques en cours de création dans plusieurs secteurs de la sphère des communs. Les premiers « hacks » juridiques du droit étatique ont été la General Public Licence pour les logiciels et des licences Creative Commons pour les contenus. Ce furent des coups de génie en matière d’inventivité juridique qui protègent la richesse commune parce que ces licences empêchent quiconque de s’emparer du code, des écrits, des images ou de la musique une fois qu’ils ont été mis en partage.

Mais alors que je poursuivais mes recherches, j’ai rencontré littéralement des douzaines de détournements juridiques fascinants et intelligents destinés à protéger les droits des commoners. Il existe ainsi par exemple des « protocoles bioculturels », qui ont pour but de protéger les savoirs et les traditions agroécologiques des peuples indigènes. Il existe de nouvelles formes juridiques de coopératives qui transposent les principes de la coopération dans le domaine de la finance ou des services sociaux. On trouve de nouvelles initiatives juridiques qui sont créées pour protéger les communautés locales contre l’extraction par fracturation hydrolique, contre les plantations d’OGM et d’autres enclosures perpétrées par de grandes corporations. Il existe des propositions de fondations multipartites destinées à protéger des richesses communes qui vont de l’atmosphère à des minerais ou à des nappes phréatiques. Et il existe de nouvelles formes organisationnelles pour accueillir l’En-Commun, distinctes des institutions commerciales, bureaucratiques ou caritatives existant déjà.

Avec le soutien de la Fondation Heinrich Boell, j’ai publié, la semaine dernière, un long mémoire stratégique recensant plus de 60 exemples d’innovations juridiques pour les communs. Et grâce à Michel Bauwens et Stacco Troncoso de la P2P Foundation, il existe aussi à présent un wiki en ligne qui permet de découvrir des dizaines d’exemples de ce droit des communs. Ces contenus sont destinés à ouvrir une nouvelle discussion à propos du droit des communs. Je vois ce dialogue s’enraciner directement dans l’histoire de la Magna Carta et prolonger ses principes de respect profond pour les droits de l’homme et le respect des besoins des commoners.

Mais tout comme la Magna Carta elle-même, ces principes ne pourront être actualisés qu’à travers la lutte politique. Je ne me fais aucune illusion : il ne suffira pas de proclamer l’existence d’un droit pour les Communs. Les grands principes et leurs ramifications doivent d’abord être reformulées être adaptés à notre contexte moderne, mais il faudra se battre pour eux. A une époque où les lois et les gouvernements paraissent en lambeaux – décrédibilisés dans l’esprit public et incapables de répondre aux besoins les plus élémentaires des individus, détruisant même la Terre – je crois que l’En-Commun et les lois qui le rendent possible ont un avenir radieux. Les Communs peuvent satisfaire les aspirations des individus à plus de justice, d’ouverture et d’efficacité, à plus de dignité, de respect et d’égalité que l’Etat/marché n’arrive plus à produire. En cultivant un engagement plus direct des individus et en leur offrant plus de responsabilités, les communs ont aussi un rôle important à jouer dans la problématique écologique.

Il a fallu forcer le Roi Jean à reconnaître les droits des commoners, souvenons-nous en – et les souverains de notre temps sont toujours hostiles à ces droits. C’est pourquoi le vrai défi de notre temps consiste à réinventer un droit pour les communs à travers des détournements juridiques créatifs, de nouvelles pratiques sociales et les luttes politiques. Se contenter de grandes déclarations ne pourra que nous en éloigner.

* Il est extrêmement difficile de traduire en français le terme de « commoners », qui désignent les personnes participant à une communauté dédiée à la gestion d’un bien commun. On a déjà proposé « communiers » ou « commoneurs » comme équivalent en français, mais j’ai préféré gardé le mot anglais « commoners » dans ce texte.

** En revanche, le terme de « communing » – désignant l’activité de gestion d’un commun _ a été traduit en français par la belle expression d’En-Commun que j’ai retenue ici.