Tumblr absorbé par Yahoo : aspects juridiques de la tectonique des plateformes

La nouvelle a beaucoup fait parler d’elle cette semaine : le rachat de Tumblr par Yahoo s’ajoute à la liste de ces transactions géantes qui, à l’instar de la tectonique des plaques, font bouger brusquement de grandes masses de contenus sur Internet. Après les acquisitions de Delicious et de Flickr en 2005, Yahoo ajoute donc à sa collection le réseau Tumblr, fort de ses 100 millions de blogs, pour un montant de 1,1 milliard dollars.

La tectonique des plateformes sur Internet, un phénomène dont les mécanismes plongent dans les profondeurs contractuelles des services en ligne.

A chaque fois que de tels rachats de plateformes ont lieu, un mouvement de protestation éclate parmi les utilisateurs, traduisant leur inquiétude quant à l’avenir et leur sentiment désagréable d’avoir été « vendus » comme une marchandise, alors qu’ils étaient à l’origine des contenus qui font la valeur du site racheté. Dans le cas d’Instagram, acquis par Facebook en 2012, cela avait conduit plusieurs mois plus tard à un exode massif d’utilisateurs, suite à un changement maladroit de CGU (conditions générales d’utilisation), qui avait déclenché un mouvement de panique.

 S’agissant de Tumblr, des craintes existent également, à propos de la censure que Yahoo pourrait mettre en place sur les contenus pornographiques, nombreux sur la plateforme, ou sur le déploiement d’une stratégie de monétisation publicitaire plus agressive que celle qui n’existe à présent sur Tumblr où les annonces restent plutôt discrètes.

 Olivier Ertschzeid a déjà écrit un billet qui analyse dans le détail les problèmes soulevés par ce rachat, en termes de concentration des données conduisant à la formation d’un « Internet des silos », au profit d’un petit nombre de sociétés géantes capables d’exercer un pouvoir de surveillance et de contrôle sans précédent.

 Je voudrais de mon côté apporter des précisions sur les mécanismes juridiques à l’oeuvre dans ce rachat, du point de vue de la propriété des contenus, car cette transaction présente une certaine originalité, notamment par rapport  à ce qui s’était produit lors de l’acquisition d’Instagram par Facebook. Tumblr était une plateforme nettement plus facile à absorber qu’Instagram, mais elle sera sans doute à terme plus difficile à gérer pour Yahoo.

Instagram et Facebook : retour sur un cas d’indigestion juridique

Lors du rachat d’Instagram, beaucoup d’utilisateurs avaient eu le sentiment qu’un transfert de propriété en bonne et due forme avait eu lieu au profit de Facebook, qui se serait "emparé" de leurs photos. J’avais eu alors l’occasion de montrer que les choses étaient plus complexes, car Instagram n’est pas lui-même « propriétaire » des contenus qu’il héberge, mais seulement titulaire d’une licence d’utilisation, certes très large, mais pas assimilable à une cession des droits entraînant un transfert de propriété. C’est ce que j’appelle la « propriété-fantôme » à l’oeuvre sur les réseaux sociaux, qui fait que tout en restant propriétaires de leurs contenus, les utilisateurs accordent des droits d’utilisation parallèles aux plateformes.

Tout se joue en réalité dans les termes des Conditions Générales d’Utilisation que les internautes acceptent en s’inscrivant sur le site, destinées à régler sur une base contractuelle leurs relations avec la plateforme. Or dans le cas d’Instagram, la licence concédée par les utilisateurs comportait des restrictions, en apparence anodines, qui ont pourtant diablement compliqué la tâche pour Facebook.

En effet, la clause relative à la propriété intellectuelle n’indiquait pas que la licence était « transférable » ou « sous-licenciable », ce qui signifie qu’une forme de cloison juridique persistait entre Facebook et Instagram, même à l’issue du rachat tant que les deux compagnies demeureraient des entités distinctes.

Pour lever cette difficulté, il fallait qu’Instagram modifie ses CGU et c’est ce qui a été fait en décembre 2012. Parmi d’autres modifications, les conditions d’Instagram avaient été réécrites pour que les droits obtenus auprès des utilisateurs deviennent "transférables". Mais même en attendant quelques mois pour laisser passer le vent de panique initial qui avait saisi les utilisateurs, la manœuvre s’est finalement révélée désastreuse : une masse impressionnante d’utilisateurs a préféré quitté le navire en supprimant leur compte pour migrer vers d’autres services similaires. La vague de protestations s’était révélée si forte qu’Instagram avait finalement fait machine arrière, en annonçant qu’il rétablissait ses CGU d’origine. Mais ce n’est pas complètement vrai, car si certaines modifications, notamment liées à l’usage publicitaire des photos ont effectivement été retirées, les mots "transférables" et "sous-licenciables" sont quant à eux restés dans les CGU. C’était nécessaire pour que l’absorption d’Instragram par Facebook soit réellement "consommée".

On le voit, la tectonique des plateformes se joue à un niveau micro-tactique, au mot près dans les conditions d’utilisation des sites. Mais le scénario subi par Instagram ne se reproduira cependant pas pour Yahoo, car Tumblr constitue une plateforme beaucoup plus « offerte » que ne l’était Instagram.

Tumblr, une plateforme « prête à croquer »

Tumblr était réputé jusqu’à présent pour avoir fait un effort particulier s’agissant de ses conditions d’utilisation, notamment pour en améliorer la lisibilité en employant des formules du langage courant compréhensibles par un non-juriste. Cette démarche est sans doute louable, mais des CGU lisibles ne sont pas forcément plus protectrices.

La licence conférée par les utilisateurs de Tumblr à la plateforme est en effet rédigée ainsi :

When you transfer Subscriber Content to Tumblr through the Services, you give Tumblr a non-exclusive, worldwide, royalty-free, sublicensable, transferable right and licence to use, host, store, cache, reproduce, publish, display (publicly or otherwise), perform (publicly or otherwise), distribute, transmit, modify, adapt (including, without limitation, in order to conform it to the requirements of any networks, devices, services, or media through wich the Services are available), and create derivative works of (including, without limitation Reblogging, as defined below), such Subscriber Content).

Les termes « sublicensable » et « transferable » figurant bien dans cette clause, il en résulte que Yahoo pourra bénéficier instantanément des droits d’usage qui étaient auparavant reconnus au bénéfice de Tumblr, sans rien toucher, et nul doute que la convention d’acquisition conclue entre les deux sociétés a organisé un tel transfert. Tumblr de ce point de vue était donc bien une plateforme « prête à croquer », qui évitera peut-être à Yahoo d’avoir à jouer aux apprentis sorciers avec les CGU du site, comme Facebook y avait été contraint avec Instagram. La tectonique des plateformes pourra jouer sans secousses juridiques…

Il subsiste cependant un risque que les utilisateurs eux-mêmes ne se défendent en justice par le biais d’une class action (recours collectif), procédure américaine par laquelle des individus lésés peuvent se regrouper pour peser plus facilement devant la justice. Instagram a été attaqué de cette façon suite à la modification de ses CGU évoquée plus haut et la plainte a été maintenue malgré le retour en arrière. Début 2013, le site était d’ailleurs toujours en train de se débattre avec cette affaire.

Il y a cependant peu de chances que Tumblr et Yahoo subissent de leurs côtés de tels désagréments. Une décision de justice – qui a été fort peu commentée, alors qu’elle est très importante – est intervenue en avril 2012, qui a créé un précédent susceptible de bloquer cette voie de contestation. Suite au rachat du Huffington Post par le groupe AOL pour 105 millions de dollars, un groupe de 9000 blogueurs, qui avaient bénévolement contribué à l’enrichissement du site par leurs contenus, avaient formé une class action, afin de réclamer un dédommagement financier. Mais la Cour d’appel américaine qui a examiné l’affaire a rejeté leurs prétentions, en estimant que ces utilisateurs "ne pouvaient ignorer que le Huffington Post poursuivait un but lucratif" et que "la seule forme de compensation qu’ils recevaient était une meilleure exposition et visibilité pour leurs contenus".

Cette jurisprudence est essentielle, car elle entérine le fait pour les plateformes en ligne de pouvoir bénéficier du « travail gratuit » des internautes. Elle va permettre à Yahoo de dormir sur ses deux oreilles, sans risquer un retour de flammes en justice de la part des utilisateurs du site. Mais Tumblr ne sera peut-être pas pour autant une plateforme de tout repos à gérer à l’avenir…

Tumblr et l’épée de Damoclès du copyright

Si on met de côté la question des CGU, Instagram constituait une plateforme beaucoup plus « sûre » juridiquement, car l’essentiel de son contenu est original (les photos produites par les utilisateurs, sur lesquelles ils détiennent les droits et peuvent donc valablement les transférer au site). Pour Tumblr, les choses sont différentes, car il s’agit davantage d’une plateforme de « curation », sur laquelle les utilisateurs reprennent des contenus  existants pour les partager et les faire circuler, par le biais d’un mécanisme du reblogging.

Tumblr est aussi un lieu où les utilisateurs affectionnent les pratiques transformatives, consistant à modifier des contenus existants pour créer de nouvelles œuvres. Les détournements d’images ou de films y abondent, notamment sous la forme de gifs animés qui sont devenus la « signature » particulière de la plateforme (et les gifs ont d’ailleurs fleuri après le rachat par Yahoo).

Or qu’il s’agisse de reprises ou de modifications de contenus préexistants, ces pratiques sont assimilables à des violations à grande échelle du droit d’auteur, sous réserve du bénéfice incertain des exceptions de parodie ou du fair use. Du coup, la fameuse licence acquise par Yahoo sur les contenus de Tumblr est sérieusement fragilisée, par la masse des contrefaçons commises par les utilisateurs. Certains internautes sur Twitter ont d’ailleurs fait remarquer que de ce point de vue, il n’y avait pas tellement de différences entre racheter Tumblr ou MegaUpload !

Given the sheer density of copyright violations on Tumblr, what's the difference between Yahoo buying Tumblr and it buying Megaupload?

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PJ Doland (@pjdoland) May 20, 2013

Pour Yahoo, ce côté obscur de Tumblr constitue une source réelle d’incertitudes, car depuis l’année dernière, le réseau de microbloging est sous le coup d’une plainte en justice, émanant du magazine érotique américain Perfect 10, qui l’accuse de violation du droit d’auteur pour la reprise de ses photographies à grande échelle sur la plateforme. Perfect 10 constitue un adversaire sérieux, qui avait déjà poursuivi Google jusque devant la Cour suprême pour faire condamner Google Images, ce qui avait donné lieu en 2006 à une importante jurisprudence sur l’application du fair use aux moteurs de recherche. Cette fois, Perfect 10 reproche à Tumblr d’abuser de son statut d’hébergeur de contenus, qui lui confère une responsabilité limitée sur la base du DMCA aux Etats-Unis : « Tumblr ignore volontairement la contrefaçon à grande échelle qui se produit de manière incontrôllée sur son site ». De son côté, le PDG de Tumblr, avait répliqué à ces accusations en estimant que son site contribuait à valoriser les contenus  par le trafic en retour qu’il assurait aux sites d’origine. Tumblr avait aussi pris le soin d’améliorer l’attribution des contenus au fil des republications, afin de ne pas « couper » le lien entre les créateurs et leurs œuvres.

How is Yahoo! going to deal with Tumblr's copyright infringement pages which is, well 100% of user pages?

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Marky G (@Mafesto) May 21, 2013

Mais ces arguments ne seront sans doute pas suffisante pour calmer Perfect 10, dont l’agressivité pourrait même être ravivée, maintenant que Tumblr est tombé dans l’escarcelle d’un géant comme Yahoo dont les réserves financières peuvent laisser espérer une transaction juteuse en vue d’éteindre la plainte. Du côté de Yahoo, on s’est contenté d’affirmer que les contenus litigieux, notamment pornographiques, dont  Tumblr regorge (dont l’immense majorité constituent des contrefaçons) ne feraient pas l’objet d’une censure. Yahoo et Tumblr restant deux compagnies distinctes, les plaintes pour violation de droit d’auteur continueront par ailleurs à être traitées selon les règles mises en place par Tumblr (ce qui n’est peut-être pas un mal pour les utilisateurs, Yahoo figurant parmi les mauvais élèves de l’Internet en terme de garantie des droits des utilisateurs).

La tentation pourrait aussi être forte pour Yahoo de régler ces problèmes de copyright en mettant en place des systèmes automatisés de filtrage, comme l’ont fait Youtube ou SoundCloud par exemple, et ce d’autant plus qu’il peut aussi s’agir d’une piste potentielle de monétisation, par le biais de la redistribution de revenus publicitaires. Mais outre le fait qu’introduire ce modèle sur Tumblr conduirait à un envahissement de la plateforme par la pub, il n’est pas certain que les systèmes de filtrage puissent se révéler efficaces sur ce site, qui reste avant tout dédié à l’image, beaucoup plus qu’à la vidéo ou à la musique. L’image est beaucoup plus volatile et elle se prête moins à l’identification automatique par le repérage d’empreintes, surtout en cas de modification. Un robocopyright pourrait-il être développé pour faire la police des gifs animés ? Cela paraît peu probable, mais on commence déjà à lire que Yahoo souhaiterait renforcer l’intégration de Tumblr avec Flickr et que "le système de renforcement du droit d’auteur de Flickr pourrait être intégré à Tumblr".

Des « jardins fermés » aux « réserves protégées »

Dans le billet qu’il a consacré au rachat de Tumblr, Olivier Ertzscheid emploie à nouveau la métaphore des « jardins fermés » pour tirer la sonnette d’alarme :

[…] l’émergence d’oligopoles, de jardins fermés, de silos reposant non sur des logiques de contenus mais sur des logiques d’attention est un danger réel qui menace le rêve fondateur de Tim Berners Lee et de ses collègues […]

La dimension juridique de cette tectonique des plateformes qui travaille le web révèle des aspects complexes. Un mot en moins ou en plus dans les CGU peut avoir à long terme des conséquences énormes et le droit d’auteur sert surtout de variable d’ajustement, dans un système où ce qui compte fondamentalement n’est plus son respect, mais la capacité de grands acteurs à rediffuser ou non la valeur générée par la circulation effrénée des contenus.

Il existe pourtant des alternatives à cet enfermement de nos contenus dans des « jardins fermés ». Des « réserves protégées » existent sur Internet, dont Wikipédia offre le meilleur exemple. Constituée en bien commun par la licence libre sous laquelle ses contenus sont placées, Wikipédia ne peut être « vendue » à un tiers, puisque personne ne possède de titre de propriété à faire valoir sur le tout (pas même la Wikimedia Foundation qui ne fait qu’héberger les contenus et ne "possède" que la marque Wikipédia).

Avec Flickr, Yahoo avait pourtant contribué utilement à développer un modèle mixte, en offrant une possibilité inscrite dans l’architecture même de la plateforme de placer les photographies sous licence Creative Commons. Tumblr pourrait-il suivre une telle évolution ? C’est hélas improbable, en raison de la faible teneur en contenu original qu’il contient. Et c’est là que l’on se rend compte que l’effet principal du droit d’auteur n’est pas d’empêcher les contrefaçons (elles sont légion sur Tumblr et la plateforme s’est tout de même racheté plus d’un milliard de dollars), mais de bloquer la constitution des contenus en biens communs numériques.

Pleinement intégré à la dynamique de tectonique des plateformes que nous avons ici étudiée, le droit d’auteur se révèle ici non comme une protection pour les individus, mais comme un instrument redoutable de la servitude volontaire à l’heure du numérique.