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Nouvelles précisions sur l’exception in house
K.Pratique | Chroniques juridiques du cabinet KGA Avocats - Virginie Delannoy, Laurent-Xavier Simonel, 10/01/2013
L’exception in house, la « quasi-régie », poursuit sa configuration. Pourtant son usage - légal - est inversement proportionnel à la quantité d’encre qu’elle fait couler, que ce soit sous la plume de la doctrine ou sous celle des juges de la Cour de justice de l’Union européenne (pas moins d’une douzaine d’arrêts depuis l’arrêt Tekal). On osera quelques lignes supplémentaires pour rendre compte du dernier arrêt de la CJUE du 29 novembre 2012, Econord Spa c/ Comune di Cagno et Comune di Varese (aff. C-182/11) venant préciser – et, partant, sans doute restreindre encore davantage l’exception in house – le critère du contrôle devant être exercé par le pouvoir adjudicateur sur l’organisme prestataire.
L’exception in house est née de la jurisprudence communautaire (arrêt Teckal CJCE, 18 novembre 1999, aff. C-107/98) dont les termes ont été repris à l’article 3-1° du code des marchés publics. Selon cette exception, applicable tant aux marchés publics qu’aux autres contrats de commande publique (CJCE, 18 décembre 2007 Association Profesional de Empresas de Reparto y Manipuladi de Correspondencia, aff. C-220/06 ), une autorité publique n’a pas à mettre en œuvre une procédure de mise en concurrence lorsqu’elle confie la réalisation d’une prestation à un organisme sur lequel elle exerce un contrôle comparable à celui qu'elle exerce sur ses propres services et si cet organisme réalise l'essentiel de son activité avec cette autorité publique, ces deux critères étant cumulatifs.
Cette exception est, à l’origine, fondée sur la considération que la réunion de ces deux critères rend impossible l’identification d’un contrat entre « deux personnes distinctes », c’est-à-dire, en dépit de l’existence de deux personnes juridiques formellement différentes, la rencontre de deux volontés distinctes et autonomes. Toutefois, relativement aisée à mettre en œuvre lorsque le prestataire est une organisation unique, exclusivement interne à la collectivité publique, l’appréciation de l’exception in house s’avère largement plus difficile lorsque ce prestataire est une structure de coopération, regroupant plusieurs collectivités, puisque, dans cette hypothèse, la distinction entre deux personnalités juridiques distinctes s’impose plus fortement.
La Cour de justice a nettement exclu de l’exception in house les coopérations entre entités de droit public et organismes privés (CJCE, 11 janvier 2005, Stadt Halle, n° C-26/03) : les relations entre une société d’économie mixte contrôlée à plus de 95 % par une collectivité publique et cette dernière ne peuvent pas rentrer dans le champ de cette exception, compte tenu de la présence d’actionnaires privés, même très minoritaire.
La situation des structures de coopération entièrement publiques est plus délicate. Elle a motivé la question préjudicielle du Conseil d’Etat italien dans une affaire mettant en cause la relation entre une collectivité territoriale et une structure de coopération intercommunale composée uniquement de plusieurs collectivités territoriales mais dans laquelle la représentation capitalistique de ladite collectivité était très minoritaire. Un pacte d’actionnaire l’unissait à la commune détenant la quasi-totalité du capital et les autres communes, membres minoritaires du groupement, lui conférant « le droit d’être consultée, celui de désigner un cadre issu des commissaires aux comptes ainsi qu’un membre du conseil d’administration ».
La question posée était celle de savoir si le critère du contrôle (défini comme une possibilité d’influence déterminante sur les objectifs stratégiques du groupement et sur les décisions importantes qu’il prend – CJCE, 13 octobre 2005, :Parking Brixen, aff. C-458/03) pouvait être considéré comme rempli lorsque le contrôle est exercé conjointement par les collectivités publiques, indépendamment de la situation individuelle de chacune au sein de la structure, ainsi que pouvait être interprété l’arrêt de la Cour de justice du 13 novembre 2008, Coditel Brabant (aff. C-324/07, point 46 : il « importe que le contrôle exercé sur l’entité soit effectif, mais il n’est pas indispensable qu’il soit individuel »).
Alors que l’avocat général prônait une solution reposant sur un fort degré de subjectivité (le fait que la collectivité publique ne détienne qu’une part minoritaire du capital est indifférent si elle est en mesure d’exercer « un contrôle appréciable et proportionnel » sur l’entité à laquelle elle confie l’exécution de la prestation), la Cour de justice adopte une solution totalement objective fondée sur le critère purement organique de la participation aux organes de direction de la structure de coopération : le critère du contrôle est rempli « lorsque chacune des ces autorités [publiques] participe tant au capital qu’aux organes de direction de ladite entité ».
La Cour n’indique pas de seuil minimal de capital détenu et de voix au sein de l’organe de direction. Son arrêt récent laisse une certaine souplesse à la structuration de ces organismes de coopération publique et, en même temps, écarte du champ de l’exception in house les relations entre une collectivité publique et une entité sur laquelle elle n’a aucun pouvoir de contrôle effectif.
Ce sous-critère devra être mis en œuvre par le juge national qui, s’agissant du Conseil d’Etat français, semble s’en tenir au contrôle conjoint, indépendamment de la situation individuelle de la collectivité publique concernée (CE, 4 mars 2009, Syndicat national des industries d’information de santé, req. n° 300481).
La quasi-régie illustre l’un des aspects paradoxaux de la norme communautaire. Celle-ci tend à instaurer une concurrence économique accrue pour la passation des actes contractuels des collectivités publiques produisant des effets économiques. Elle est, de la sorte, de nature libérale. La réaction protectrice inverse des collectivités se retourne vers les fondamentaux keynésiens, en visant l’équilibre économique et social par la dépense et l’emploi du secteur public, financés principalement par l’impôt. Elle n’abandonne pas le modèle français du « socialisme municipal » des années 1930. La jurisprudence de la Cour de justice est l’instrument communautaire de conciliation entre ces aspirations opposées. Elle ne peut, donc, s’établir que par itérations ou oscillations.
Cette exception est, à l’origine, fondée sur la considération que la réunion de ces deux critères rend impossible l’identification d’un contrat entre « deux personnes distinctes », c’est-à-dire, en dépit de l’existence de deux personnes juridiques formellement différentes, la rencontre de deux volontés distinctes et autonomes. Toutefois, relativement aisée à mettre en œuvre lorsque le prestataire est une organisation unique, exclusivement interne à la collectivité publique, l’appréciation de l’exception in house s’avère largement plus difficile lorsque ce prestataire est une structure de coopération, regroupant plusieurs collectivités, puisque, dans cette hypothèse, la distinction entre deux personnalités juridiques distinctes s’impose plus fortement.
La Cour de justice a nettement exclu de l’exception in house les coopérations entre entités de droit public et organismes privés (CJCE, 11 janvier 2005, Stadt Halle, n° C-26/03) : les relations entre une société d’économie mixte contrôlée à plus de 95 % par une collectivité publique et cette dernière ne peuvent pas rentrer dans le champ de cette exception, compte tenu de la présence d’actionnaires privés, même très minoritaire.
La situation des structures de coopération entièrement publiques est plus délicate. Elle a motivé la question préjudicielle du Conseil d’Etat italien dans une affaire mettant en cause la relation entre une collectivité territoriale et une structure de coopération intercommunale composée uniquement de plusieurs collectivités territoriales mais dans laquelle la représentation capitalistique de ladite collectivité était très minoritaire. Un pacte d’actionnaire l’unissait à la commune détenant la quasi-totalité du capital et les autres communes, membres minoritaires du groupement, lui conférant « le droit d’être consultée, celui de désigner un cadre issu des commissaires aux comptes ainsi qu’un membre du conseil d’administration ».
La question posée était celle de savoir si le critère du contrôle (défini comme une possibilité d’influence déterminante sur les objectifs stratégiques du groupement et sur les décisions importantes qu’il prend – CJCE, 13 octobre 2005, :Parking Brixen, aff. C-458/03) pouvait être considéré comme rempli lorsque le contrôle est exercé conjointement par les collectivités publiques, indépendamment de la situation individuelle de chacune au sein de la structure, ainsi que pouvait être interprété l’arrêt de la Cour de justice du 13 novembre 2008, Coditel Brabant (aff. C-324/07, point 46 : il « importe que le contrôle exercé sur l’entité soit effectif, mais il n’est pas indispensable qu’il soit individuel »).
Alors que l’avocat général prônait une solution reposant sur un fort degré de subjectivité (le fait que la collectivité publique ne détienne qu’une part minoritaire du capital est indifférent si elle est en mesure d’exercer « un contrôle appréciable et proportionnel » sur l’entité à laquelle elle confie l’exécution de la prestation), la Cour de justice adopte une solution totalement objective fondée sur le critère purement organique de la participation aux organes de direction de la structure de coopération : le critère du contrôle est rempli « lorsque chacune des ces autorités [publiques] participe tant au capital qu’aux organes de direction de ladite entité ».
La Cour n’indique pas de seuil minimal de capital détenu et de voix au sein de l’organe de direction. Son arrêt récent laisse une certaine souplesse à la structuration de ces organismes de coopération publique et, en même temps, écarte du champ de l’exception in house les relations entre une collectivité publique et une entité sur laquelle elle n’a aucun pouvoir de contrôle effectif.
Ce sous-critère devra être mis en œuvre par le juge national qui, s’agissant du Conseil d’Etat français, semble s’en tenir au contrôle conjoint, indépendamment de la situation individuelle de la collectivité publique concernée (CE, 4 mars 2009, Syndicat national des industries d’information de santé, req. n° 300481).
La quasi-régie illustre l’un des aspects paradoxaux de la norme communautaire. Celle-ci tend à instaurer une concurrence économique accrue pour la passation des actes contractuels des collectivités publiques produisant des effets économiques. Elle est, de la sorte, de nature libérale. La réaction protectrice inverse des collectivités se retourne vers les fondamentaux keynésiens, en visant l’équilibre économique et social par la dépense et l’emploi du secteur public, financés principalement par l’impôt. Elle n’abandonne pas le modèle français du « socialisme municipal » des années 1930. La jurisprudence de la Cour de justice est l’instrument communautaire de conciliation entre ces aspirations opposées. Elle ne peut, donc, s’établir que par itérations ou oscillations.