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L’exclusion générale du code des marchés publics pour les marchés passés en réponse aux besoins du renseignement
K.Pratique | Chroniques juridiques du cabinet KGA Avocats - Laurent-Xavier Simonel, 29/09/2015
L’acquisition des moyens spécifiquement nécessaires aux activités des services spécialisés de renseignement échappe au code des marchés publics. Le périmètre de ces services, fixé par voie réglementaire, correspond au caractère polymorphe des menaces, tant intérieures qu’extérieures et aux réponses apportées sur les terrains mêlés de l’action contre le terrorisme et contre la criminalité organisée.
Les accords-cadres et les marchés publics de défense ou de sécurité spécifiquement destinés aux activités de renseignement ne sont pas soumis aux dispositions du code des marchés publics, par l’effet de l’exclusion générale prévue par l’art. 180-11° de ce code. (voir l'article 16-7° de l'ordonnance 2015-899 du 23 juillet 2015) .
Cette exclusion repose sur deux paramètres, l’un matériel et l’autre organique.
Au plan matériel, les accords-cadres et les marchés en cause doivent avoir un objet dont les fonctionnalités présentent des caractéristiques propres qui le destinent de manière spéciale à la réalisation des activités de renseignement. Ce paramètre ne porte pas sur le caractère exclusif de la consommation du bien ou du service acheté par les activités de renseignement mais sur la désignation particulière de ce bien ou de ce service pour ces activités. Un bien banal, comme une voiture automobile, peut être spécifiquement destinée à l’activité de renseignement. Des mobiliers de bureau dotés de protection renforcée (comme des armoires fortes) nécessaires au fonctionnement des services de renseignements ne devraient pas pouvoir être regardés comme étant spécifiquement destinés à leurs activités.
Au plan organique, la combinaison des dispositions des art. L. 811-11 et L. 811-2 du code de la sécurité intérieure dans leur rédaction issue des dispositions de l’art. 2 de la loi de 2015-912 du 24 juillet 2015 relative au renseignement, conduisent à considérer que les activités de renseignement retenues par les dispositions mentionnées plus haut du code des marchés publics sont celles qui sont menées par les services spécialisés de renseignement intervenant pour la mise en œuvre de la politique publique de renseignement, laquelle concourt à la stratégie de sécurité nationale ainsi qu’à la défense et à la promotion des intérêts fondamentaux de la Nation et relève de la compétence exclusive de l’État.
Le décret n° 2015-1185 du 28 septembre 2015 portant désignation des services spécialisés de renseignements et intégrant un nouvel art. L. 811-1 dans le code de la sécurité intérieure, fournit une utile clé pour la mise en œuvre de l’exclusion en question. Ce texte n’est pas encore en vigueur : il ne sera qu’au lendemain de la publication du décret nommant le président de la commission nationale de contrôle des techniques de renseignement (CNCTR), nouvelle autorité administrative indépendante. Or, la nomination de M. Francis Delon, ancien secrétaire général de la défense et de la sécurité nationale, proposée par le Président de la République ayant reçu le 29 septembre 2015 un avis favorable des commissions parlementaires compétentes, ce décret de nomination devrait être imminent. Ainsi, les énonciations du décret n° 2015-1185 dessinent un périmètre fiable du critère organique.
La liste de ces six services est ainsi fixée : au sein du ministère chargé de la défense, la direction générale de la sécurité extérieure, la direction de la protection et de la sécurité de la défense et la direction du renseignement militaire ; au sein du ministère chargé de l’intérieur, la direction générale de la sécurité intérieure ; au sein du ministère chargé de l’économie et des finances, le service à compétence nationale dénommé « direction nationale du renseignement et des enquêtes douanières » et le service à compétence nationale dénommé « traitement du renseignement et action contre les circuits financiers clandestins ».
Il ne faut pas perdre de vue que d’autres administrations seront autorisées à mettre en œuvre des techniques de renseignement et, de la sorte, à conduire des activités de renseignement pouvant justifier de l’exclusion de l’application du code des marchés publics. Ces administrations seront désignées par un décret en Conseil d’Etat pris après l’avis de la CNCTR, une fois celle-ci constituée. Au vu des finalités assignées par les dispositions de l’article L. 811-2 du code de la sécurité intérieure, elles devraient réunir dans ce second cercle du renseignement, probablement, la sous-direction « anticipation opérationnelle » de la gendarmerie nationale, le service central du renseignement territorial de la direction centrale de la sécurité publique et la direction du renseignement de la préfecture de police de Paris.
Cette exclusion repose sur deux paramètres, l’un matériel et l’autre organique.
Au plan matériel, les accords-cadres et les marchés en cause doivent avoir un objet dont les fonctionnalités présentent des caractéristiques propres qui le destinent de manière spéciale à la réalisation des activités de renseignement. Ce paramètre ne porte pas sur le caractère exclusif de la consommation du bien ou du service acheté par les activités de renseignement mais sur la désignation particulière de ce bien ou de ce service pour ces activités. Un bien banal, comme une voiture automobile, peut être spécifiquement destinée à l’activité de renseignement. Des mobiliers de bureau dotés de protection renforcée (comme des armoires fortes) nécessaires au fonctionnement des services de renseignements ne devraient pas pouvoir être regardés comme étant spécifiquement destinés à leurs activités.
Au plan organique, la combinaison des dispositions des art. L. 811-11 et L. 811-2 du code de la sécurité intérieure dans leur rédaction issue des dispositions de l’art. 2 de la loi de 2015-912 du 24 juillet 2015 relative au renseignement, conduisent à considérer que les activités de renseignement retenues par les dispositions mentionnées plus haut du code des marchés publics sont celles qui sont menées par les services spécialisés de renseignement intervenant pour la mise en œuvre de la politique publique de renseignement, laquelle concourt à la stratégie de sécurité nationale ainsi qu’à la défense et à la promotion des intérêts fondamentaux de la Nation et relève de la compétence exclusive de l’État.
Le décret n° 2015-1185 du 28 septembre 2015 portant désignation des services spécialisés de renseignements et intégrant un nouvel art. L. 811-1 dans le code de la sécurité intérieure, fournit une utile clé pour la mise en œuvre de l’exclusion en question. Ce texte n’est pas encore en vigueur : il ne sera qu’au lendemain de la publication du décret nommant le président de la commission nationale de contrôle des techniques de renseignement (CNCTR), nouvelle autorité administrative indépendante. Or, la nomination de M. Francis Delon, ancien secrétaire général de la défense et de la sécurité nationale, proposée par le Président de la République ayant reçu le 29 septembre 2015 un avis favorable des commissions parlementaires compétentes, ce décret de nomination devrait être imminent. Ainsi, les énonciations du décret n° 2015-1185 dessinent un périmètre fiable du critère organique.
La liste de ces six services est ainsi fixée : au sein du ministère chargé de la défense, la direction générale de la sécurité extérieure, la direction de la protection et de la sécurité de la défense et la direction du renseignement militaire ; au sein du ministère chargé de l’intérieur, la direction générale de la sécurité intérieure ; au sein du ministère chargé de l’économie et des finances, le service à compétence nationale dénommé « direction nationale du renseignement et des enquêtes douanières » et le service à compétence nationale dénommé « traitement du renseignement et action contre les circuits financiers clandestins ».
Il ne faut pas perdre de vue que d’autres administrations seront autorisées à mettre en œuvre des techniques de renseignement et, de la sorte, à conduire des activités de renseignement pouvant justifier de l’exclusion de l’application du code des marchés publics. Ces administrations seront désignées par un décret en Conseil d’Etat pris après l’avis de la CNCTR, une fois celle-ci constituée. Au vu des finalités assignées par les dispositions de l’article L. 811-2 du code de la sécurité intérieure, elles devraient réunir dans ce second cercle du renseignement, probablement, la sous-direction « anticipation opérationnelle » de la gendarmerie nationale, le service central du renseignement territorial de la direction centrale de la sécurité publique et la direction du renseignement de la préfecture de police de Paris.