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Clause Molière, acte II : validation d’une clause d’interprétariat
K.Pratique | Chroniques juridiques du cabinet KGA Avocats - Stéphane Bloch, Fabien Crosnier, 18/07/2017
En pleine tempête sur la légalité des clauses « Molière », un Tribunal administratif vient de se prononcer, pour la première fois à notre connaissance, sur la légalité d’une clause dite d’interprétariat.
1. Le contexte
Pour mémoire, les clauses dites Molière visent à imposer dans les procédures d’appels d’offre la maîtrise ou l’usage de la langue française par tous les salariés concourant à l’exécution d’un contrat public. Déclarées contraires au droit de l’Union européenne par une instruction interministérielle du 27 avril 2017 en raison de leur caractère discriminatoire, ces clauses pourraient également tomber sous le coup de l’interdiction des « discriminations linguistiques » que la loi « Justice 21 » du 18 novembre dernier a fait entrer dans le Code du travail. Les préfets sont ainsi incités à déférer les délibérations introduisant une clause Molière - voire les contrats eux-mêmes - devant le tribunal administratif, sans préjudice d’un éventuel recours en référé-suspension (pour un tour d’horizon sur la question, lire le K.Pratique du 15 juin 2017).
C’est dans ce contexte que le Tribunal administratif de Nantes a, le 22 mai dernier, été saisi par la préfète de la région Pays de la Loire d’un référé pré-contractuel aux fins, pour l’essentiel, de faire « annuler la procédure » engagée par cette région en vue de la passation d’un marché public dont le cahier des clauses administratives particulières comportait une clause dite d’interprétariat (TA NANTES, 7 juillet 2017, n° 1704447) voir en pièce jointe.
C’est dans ce contexte que le Tribunal administratif de Nantes a, le 22 mai dernier, été saisi par la préfète de la région Pays de la Loire d’un référé pré-contractuel aux fins, pour l’essentiel, de faire « annuler la procédure » engagée par cette région en vue de la passation d’un marché public dont le cahier des clauses administratives particulières comportait une clause dite d’interprétariat (TA NANTES, 7 juillet 2017, n° 1704447) voir en pièce jointe.
2. Les faits
Il était question d’un marché public de travaux ayant pour objet la réfection et la mise en conformité avec les prescriptions en matière d'accessibilité des cours d’un lycée. Le cahier des clauses administratives particulières du marché comprenait des clauses dites « d’interprétariat ».
En synthèse, ces clauses imposaient au titulaire du marché de s’adjoindre à ses frais le concours d’un interprète si les personnels du chantier « quelle que soit leur nationalité » ne maîtrisaient pas suffisamment le français pour leur permettre « de comprendre la règlementation sociale en application du Code du travail » ou de « comprendre et [d’] échanger sur les directives orales et/ou écrites nécessaires à l’exécution [de tâches] présentant un risque pour la sécurité des personnes et des biens ». A défaut, le titulaire encourait l’application de pénalités voire la résiliation du marché.
Les dispositions litigieuses justifiaient cette obligation par la volonté de permettre au maître d’ouvrage « d’exercer son obligation de prévention et de vigilance » ainsi que par la protection de « la sécurité des travailleurs et visiteurs sur le chantier ».
En synthèse, ces clauses imposaient au titulaire du marché de s’adjoindre à ses frais le concours d’un interprète si les personnels du chantier « quelle que soit leur nationalité » ne maîtrisaient pas suffisamment le français pour leur permettre « de comprendre la règlementation sociale en application du Code du travail » ou de « comprendre et [d’] échanger sur les directives orales et/ou écrites nécessaires à l’exécution [de tâches] présentant un risque pour la sécurité des personnes et des biens ». A défaut, le titulaire encourait l’application de pénalités voire la résiliation du marché.
Les dispositions litigieuses justifiaient cette obligation par la volonté de permettre au maître d’ouvrage « d’exercer son obligation de prévention et de vigilance » ainsi que par la protection de « la sécurité des travailleurs et visiteurs sur le chantier ».
3. Le sens de la décision
L’Etat requérant faisait valoir, notamment :
- qu’en raison du surcoût induit par les frais d’interprétariat, la clause litigieuse était de nature à décourager les entreprises employant des travailleurs étrangers de soumissionner. Il en déduisait que la clause méconnaissait les principes communautaires et nationaux « de liberté d’accès à la commande publique pour les entreprises des Etats membres de l’Union » et « d’égalité de traitement des candidats ;
- que la clause apportait une restriction disproportionnée aux principes de libre circulation des travailleurs et de libre prestation de service en imposant la maîtrise du français plutôt que d’une langue susceptible d’être comprise par tous les intervenants du chantier ;
- que la clause procédait d’un « détournement de pouvoir » en ce sens qu’elle pouvait conduire à privilégier l’emploi local sans passer par le circuit dit « des filières courtes » ainsi que d’un « détournement de procédure » dans la mesure où elle contournait (c’est-à-dire en fait concurrençait) les dispositifs déjà existants en matière de contrôle des conditions de recours aux travailleurs détachés.
Le Tribunal administratif a rejeté le recours en retenant en substance que :
- les clauses d’interprétariat n’apparaissent pas disproportionnées en vue de la réalisation des objectifs de protection sociale des salariés et de sécurité des travailleurs et visiteurs sur le chantier ;
- ces dispositions valent pour toutes les entreprises soumissionnaires quelle que soit la nationalité des personnels présents sur le chantier et s’appliquent donc « sans discrimination même indirecte » ;
- il n’est pas établi que ces dispositions ne seraient pas justifiées par des raisons impérieuses d’intérêt général, qu’elles seraient impropres à la réalisation des objectifs poursuivis ou qu’elles seraient disproportionnées.
Le tribunal a en revanche refusé de se prononcer sur la question de l’existence ou non d’un détournement de procédure ou d’un régime de sanction contractuelle illégal, dès lors que ces griefs ne peuvent pas être examinés dans le cadre d’un référé précontractuel.
- qu’en raison du surcoût induit par les frais d’interprétariat, la clause litigieuse était de nature à décourager les entreprises employant des travailleurs étrangers de soumissionner. Il en déduisait que la clause méconnaissait les principes communautaires et nationaux « de liberté d’accès à la commande publique pour les entreprises des Etats membres de l’Union » et « d’égalité de traitement des candidats ;
- que la clause apportait une restriction disproportionnée aux principes de libre circulation des travailleurs et de libre prestation de service en imposant la maîtrise du français plutôt que d’une langue susceptible d’être comprise par tous les intervenants du chantier ;
- que la clause procédait d’un « détournement de pouvoir » en ce sens qu’elle pouvait conduire à privilégier l’emploi local sans passer par le circuit dit « des filières courtes » ainsi que d’un « détournement de procédure » dans la mesure où elle contournait (c’est-à-dire en fait concurrençait) les dispositifs déjà existants en matière de contrôle des conditions de recours aux travailleurs détachés.
Le Tribunal administratif a rejeté le recours en retenant en substance que :
- les clauses d’interprétariat n’apparaissent pas disproportionnées en vue de la réalisation des objectifs de protection sociale des salariés et de sécurité des travailleurs et visiteurs sur le chantier ;
- ces dispositions valent pour toutes les entreprises soumissionnaires quelle que soit la nationalité des personnels présents sur le chantier et s’appliquent donc « sans discrimination même indirecte » ;
- il n’est pas établi que ces dispositions ne seraient pas justifiées par des raisons impérieuses d’intérêt général, qu’elles seraient impropres à la réalisation des objectifs poursuivis ou qu’elles seraient disproportionnées.
Le tribunal a en revanche refusé de se prononcer sur la question de l’existence ou non d’un détournement de procédure ou d’un régime de sanction contractuelle illégal, dès lors que ces griefs ne peuvent pas être examinés dans le cadre d’un référé précontractuel.
4. La portée de la décision
La portée de cette ordonnance doit être appréhendée avec d’infinies précautions.
Tout d’abord, s’agissant d’une simple décision de référé, il serait hasardeux de l’interpréter comme un blanc-seing délivré aux clauses Molière tant que le Conseil d’Etat ne se sera pas prononcé sur la question de la licéité de ces clauses ou, à tout le moins, qu’un consensus ne sera pas dégagé d’un nombre suffisant de décisions rendues par les juridictions administratives.
Il en est d’autant plus ainsi que, sur le fond, soutenir comme l’a fait le Tribunal administratif que la clause d’interprétariat n’est pas discriminatoire à partir du moment où elle s’applique à tous les soumissionnaires quelle que soit la nationalité des intervenants sur le chantier, n’est pas à l’abri de toute contestation. De fait, les candidats les plus pénalisés seront bien ceux faisant appel à un personnel majoritairement étranger. Ce sont bien ces entreprises qui, en effet, devront supporter un surcoût lié aux frais d’interprétariat, frais qu’elles seront amenées à répercuter sur le prix de leurs prestations, procurant de facto un avantage concurrentiel aux autres compétiteurs.
Par ailleurs, le Tribunal administratif n’a pas rejeté le moyen tiré du détournement de pouvoir et de procédure parce qu’il aurait été mal fondé, mais seulement parce que son examen échappe à l’office du juge administratif saisi dans le cadre d’un référé pré-contractuel. Dans cette configuration en effet, le juge est seulement invité à se prononcer sur le respect par le donneur d’ordres de ses obligations en matière de publicité et de mise en concurrence.
Enfin et surtout, la clause litigieuse était ciselée de telle manière qu’elle pouvait difficilement s’assimiler, en l’état de sa rédaction formelle, à une clause Molière « chimiquement pure » qui aurait imposé frontalement l’usage ou la compréhension du français par le personnel amené à intervenir sur le chantier (une telle clause serait en effet très vraisemblablement jugée illégale). Aux confins de la légalité, la clause dont il était question ici se contentait de prévoir le recours à un interprète et précisait expressément que l’obligation mise à la charge du donneur d’ordres s’appliquait quelle que soit la nationalité des « personnels présents sur le chantier ». Cela étant, malgré ces précautions rédactionnelles, il n’est guère douteux que la maîtrise de la langue est liée, fusse indirectement, à la nationalité du locuteur. Le débat sur la validité des clauses Molière et des clauses d’interprétariat (qui n’en sont en réalité qu’une version édulcorée) est donc loin d’être clos.
Tout d’abord, s’agissant d’une simple décision de référé, il serait hasardeux de l’interpréter comme un blanc-seing délivré aux clauses Molière tant que le Conseil d’Etat ne se sera pas prononcé sur la question de la licéité de ces clauses ou, à tout le moins, qu’un consensus ne sera pas dégagé d’un nombre suffisant de décisions rendues par les juridictions administratives.
Il en est d’autant plus ainsi que, sur le fond, soutenir comme l’a fait le Tribunal administratif que la clause d’interprétariat n’est pas discriminatoire à partir du moment où elle s’applique à tous les soumissionnaires quelle que soit la nationalité des intervenants sur le chantier, n’est pas à l’abri de toute contestation. De fait, les candidats les plus pénalisés seront bien ceux faisant appel à un personnel majoritairement étranger. Ce sont bien ces entreprises qui, en effet, devront supporter un surcoût lié aux frais d’interprétariat, frais qu’elles seront amenées à répercuter sur le prix de leurs prestations, procurant de facto un avantage concurrentiel aux autres compétiteurs.
Par ailleurs, le Tribunal administratif n’a pas rejeté le moyen tiré du détournement de pouvoir et de procédure parce qu’il aurait été mal fondé, mais seulement parce que son examen échappe à l’office du juge administratif saisi dans le cadre d’un référé pré-contractuel. Dans cette configuration en effet, le juge est seulement invité à se prononcer sur le respect par le donneur d’ordres de ses obligations en matière de publicité et de mise en concurrence.
Enfin et surtout, la clause litigieuse était ciselée de telle manière qu’elle pouvait difficilement s’assimiler, en l’état de sa rédaction formelle, à une clause Molière « chimiquement pure » qui aurait imposé frontalement l’usage ou la compréhension du français par le personnel amené à intervenir sur le chantier (une telle clause serait en effet très vraisemblablement jugée illégale). Aux confins de la légalité, la clause dont il était question ici se contentait de prévoir le recours à un interprète et précisait expressément que l’obligation mise à la charge du donneur d’ordres s’appliquait quelle que soit la nationalité des « personnels présents sur le chantier ». Cela étant, malgré ces précautions rédactionnelles, il n’est guère douteux que la maîtrise de la langue est liée, fusse indirectement, à la nationalité du locuteur. Le débat sur la validité des clauses Molière et des clauses d’interprétariat (qui n’en sont en réalité qu’une version édulcorée) est donc loin d’être clos.