La nouvelle est tombée hier matin : le Conseil Constitutionnel a décidé de considérer que la loi relative à l’exploitation numérique des livres indisponibles du 20ème siècle était conforme à la Constitution. Il a rejeté les demandes des deux requérants, Yal Ayerdhal et Sara Doke, membres du collectif d’auteurs "Le Droit du Serf" et validé par ricochet le dispositif ReLIRE mis en place suite au vote de cette loi, qui va permettre la numérisation et la commercialisation de dizaines de milliers d’ouvrages issus des collections de la BnF, après une mise en gestion collective des droits auprès de la SOFIA.

La propriété intellectuelle, c’est le vol. Par Christopher Dombres. CC-BY. Source : Flickr.

C’est un coup dur pour tous ceux qui, comme moi, avaient combattu cette loi depuis les débats au Parlement et souhaité son annulation. Néanmoins, cette défaite cuisante était largement prévisible, étant donné les arguments qu’avaient choisi de mettre en avant Le Droit du Serf et leur conseil juridique, Franck Macrez, comme on avait pu le constater lors de la séance publique du 11 février dernier :

• premièrement, la loi a été votée à l’issue d’une procédure parlementaire ne présentant pas les garanties de sincérité et de clarté qui doivent normalement la guider ;

• deuxièmement, le texte qui en résulte présente un grave défaut d’intelligibilité ;

• troisièmement, la loi instaure une atteinte au droit de l’auteur constituant une véritable privation de propriété ;

• quatrièmement, cette privation de propriété n’est aucunement justifiée par un motif d’intérêt général ou même compensée par une juste indemnité ;

• cinquièmement, le droit moral de l’auteur, composante de son droit de propriété, subit une atteinte flagrante tant dans sa dimension du droit de divulgation que du droit au respect de l’œuvre.

Le Droit du Serf s’est en effet mis lui-même dans une très mauvaise position en choisissant de se placer sur le terrain de l’atteinte au droit de propriété. C’est ce que j’avais dit sur Twitter la semaine dernière. J’aurais mille fois préféré me tromper, mais en l’occurrence, c’est bien ce qui s’est produit :

Erreur fatale du Droit du Serf de plaider l'expropriation devant le Conseil Constitutionnel dans l'affaire #ReLIRE actualitte.com/legislation/re…

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S.I.Lex (@Calimaq) February 12, 2014

En choisissant pour des raisons essentiellement idéologiques de défendre leur droit d’auteur en le raccrochant à la notion de propriété, le Droit du Serf n’a pas compris qu’il se jetait tout droit dans la gueule du loup. Car la notion de propriété n’est nullement pour les auteurs un moyen propice à la défense de leurs droits. C’est au contraire une gigantesque arnaque et la façon la plus sûre de se faire spolier, au bénéfice d’intermédiaires en mesure d’obtenir un transfert de cette propriété. C’est déjà ce qui arrive quotidiennement par le biais des contrats d’édition (et les choses ne sont pas vraiment prêtes de changer…) et la décision du Conseil Constitutionnel va encore aggraver les choses en autorisant le législateur à organiser cette spoliation par la loi à une échelle massive…

Nous allons encore une fois assister à la démonstration que "la propriété (intellectuelle), c'est le vol" : actualitte.com/legislation/re…

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S.I.Lex (@Calimaq) February 12, 2014

@ThomasCadene Et il sera démontré l'arnaque fondamentale que constitue pour les auteurs le paradigme de la propriété...

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S.I.Lex (@Calimaq) February 12, 2014

Dans cette affaire, ce qui est saisissant, c’est que le juge a bien considéré que les auteurs étaient "propriétaires" de leurs oeuvres, mais cela ne l’a nullement empêché de valider le système de gestion collective mis en place par la loi, qui est largement favorable aux éditeurs et place les auteurs en situation d’infériorité.

Nous avons donc une nouvelle preuve éclatante que "la propriété intellectuelle, c’est le vol !". Et les auteurs, plutôt que d’aller mettre eux-mêmes la tête sur le billot en défendant un paradigme propriétaire qui est au coeur du mécanisme de leur aliénation, devrait plutôt comprendre qu’ils n’ont aucun intérêt à soutenir un tel système s’ils veulent vraiment cesser un jour d’être des "serfs".

Désastreux changement de stratégie

Ce qui est frappant, c’est le changement de stratégie qui s’est opéré dans la procédure entre le moment où le Droit du Serf a enclenché un recours devant le Conseil d’Etat et le passage devant le Conseil Constitutionnel.

Devant le Conseil d’État, où il attaquait le décret d’application de la loi sur les livres indisponibles, le Droit du serf avait soulevé un certain nombre d’arguments, relativement techniques, mais à mon sens de qualité, qui leur auraient offert une base solide pour contester la validité de la loi. Il s’agissait à ce moment essentiellement pour eux de dénoncer les déséquilibres introduits dans la loi au profit des éditeurs. Certains de ces arguments n’auraient pas pu être repris devant le Conseil Constitutionnel (comme la non-conformité de la loi à des traités internationaux), mais il restait suffisamment d’éléments à faire valoir pour étayer le recours. A ce stade, le Droit du Serf n’avait pas encore mis en avant l’idée d’une atteinte au droit de propriété des auteurs.

Si les choses en étaient restées là, je n’aurais rien eu à redire et pour être complètement honnête, j’ai même soutenu pendant un moment la démarche du Droit du Serf, en allant jusqu’à participer à leurs côtés à une audition au Sénat. Mais je me suis dissocié de leur action lorsque j’ai constaté qu’en réalité, leur but réel n’était pas seulement de faire tomber cette loi, mais d’obtenir pour des raisons idéologiques une réaffirmation du rattachement du droit d’auteur au droit de propriété.

Un temps pas si lointain, où je soutenais l’action du Droit du Serf.

Le revirement s’est opéré lorsque l’affaire a été portée depuis le Conseil d’Etat au Conseil Constitutionnel à l’occasion d’une Question Prioritaire de Constitutionnalité (QPC). Les arguments employés par le Droit du Serf ont alors complètement changé, pour soutenir que l’atteinte au droit d’auteur équivalait à une atteinte au droit de propriété, tel qu’il est consacré à l’article 2 et 17 de la Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen de 1789.

Désastreux changement de stratégie, qui aura conduit les serfs à leur perte…

Propriétaires, mais spoliés quand même…

En se référant à l’article 17  de la Déclaration des Droits de l’Homme, le Droit du Serf a en réalité plaidé que la mise en gestion collective imposée par la loi aux auteurs équivalait à une expropriation. Mais le Conseil Constitutionnel a facilement balayé l’argument, en considérant qu’il n’y a avait pas en l’espèce réellement de "privation" de propriété :

[...] il résulte de ce qui précède que, d’une part, le régime de gestion collective applicable au droit de reproduction et de représentation sous forme numérique des "livres indisponibles" n’entraîne pas de privation de propriété au sens de l’article 17 de la Déclaration de 1789.

C’est tout à fait logique, puisque les auteurs conservent un droit à la rémunération pour l’exploitation de leurs ouvrages. Dès lors, les plaignants se retrouvaient sur le terrain beaucoup moins favorable de l’article 2 de la Déclaration des Droits de l’Homme, celui de "l’atteinte au droit de propriété" :

[...] en l’absence de privation du droit de propriété au sens de cet article, il résulte néanmoins de l’article 2 de la Déclaration de 1789 que les atteintes portées à ce droit doivent être justifiées par un motif d’intérêt général et proportionnées à l’objectif poursuivi.

Et le Conseil a considéré que la loi avait mis en place des garanties suffisantes au profit des auteurs qui font que l’atteinte à leur droit de propriété n’est pas disproportionnée :

[...] l’encadrement des conditions dans lesquelles les titulaires de droits d’auteur jouissent de leurs droits de propriété intellectuelle sur ces ouvrages ne porte pas à ces droits une atteinte disproportionnée au regard de l’objectif poursuivi ; que, par suite, les griefs tirés de l’atteinte au droit de propriété doivent être écartés.

Voilà donc les auteurs bien avancés : le Conseil leur reconnaît bien le bénéfice d’un droit de propriété sur leurs oeuvres, ce qui doit satisfaire leurs aspirations idéologiques. Mais à quoi bon ? Puisque aussitôt après, il admet que les auteurs puissent être spoliés par un procédé aussi scandaleux que celui de la loi sur les oeuvres indisponibles ? La belle propriété que voilà ! C’est à toi, petit auteur, mais nous en ferons ce que nous en voudrons… L’arnaque est totale : la notion de propriété est l’instrument qui permet juridiquement la spoliation de l’auteur et nullement un moyen de protection.

My precious… Les auteurs ont voulu se faire déclarer propriétaires, mais c’est justement pour cela qu’ils se sont faits posséder…

Si la décision du Conseil est dramatique pour les auteurs, elle est aussi dangereuse pour le public. Car ce jugement réitère la grande catastrophe survenue lors de l’examen de la loi DADVSI en 2006, lorsque le Conseil Constitutionnel avait assimilé le droit d’auteur à une forme de propriété, à l’image de la propriété des biens matériels. Il reprend d’ailleurs à peu de choses près la même formulation dans sa décision :

Considérant que les finalités et les conditions d’exercice du droit de propriété ont connu depuis 1789 une évolution caractérisée par une extension de son champ d’application à des domaines nouveaux et, notamment, à la propriété intellectuelle ; que celle-ci comprend le droit, pour les titulaires du droit d’auteur et de droits voisins, de jouir de leurs droits de propriété intellectuelle et de les protéger dans le cadre défini par la loi et les engagements internationaux de la France

Il faut relire à ce sujet les pages admirables écrites par Richard Stallman pour montrer le caractère illusoire et fallacieux du concept de propriété appliquée aux choses de l’esprit (notamment cet article : "Vous avez dit propriété intellectuelle ? Un séduisant mirage"). Pour la société tout entière, ce placage de la notion de propriété sur la connaissance et la culture a été la cause de l’enclosure dramatique d’un bien commun fondamental. Pour les auteurs, c’est un miroir aux alouettes organisant leur dépossession sournoise au profit d’intermédiaires qui sont les vrais bénéficiaires du système (la preuve en chiffres).

La décision du Conseil Constitutionnel réaffirme ce paradigme propriétaire au plus haut niveau. On verra plus loin que la décision n’est cependant peut-être pas si catastrophique que cela pour l’avenir, mais sur le plan des principes, elle est lourde de conséquences.

Une conception terriblement étriquée de l’intérêt général

Pour valider une atteinte au droit de propriété, le Conseil Constitutionnel avait besoin de reconnaître que la loi sur les indisponibles visait bien un but d’intérêt général. Cela nous place donc sur un terrain éminemment politique, et c’est de ce point de vue que la décision du Conseil est sans doute la plus consternante.

Voilà ce que disent les juges à ce sujet :

Considérant que les dispositions contestées ont pour objet de permettre la conservation et la mise à disposition du public, sous forme numérique, des ouvrages indisponibles publiés en France avant le 1er janvier 2001 qui ne sont pas encore tombés dans le domaine public, au moyen d’une offre légale qui assure la rémunération des ayants droit ; qu’ainsi, ces dispositions poursuivent un but d’intérêt général

Bien que les instigateurs de ce projet répètent à l’envie que la loi sur les indisponibles et le dispositif ReLIRE poursuivent un but "patrimonial", tout le montage ne vise qu’à la recommercialisation sous forme numérique des ouvrages épuisés. C’est donc un projet purement mercantile et ce alors même que des sommes considérables d’argent public vont être mobilisées pour la numérisation des ouvrages, à partir des collections de la BnF. Le public paiera donc deux fois pour ces ouvrages : une fois pour qu’ils soient numérisés et une fois pour les racheter. En contrepartie, la loi n’a prévu aucune forme d’usage public du corpus numérisé. Aucun usage pédagogique ou de recherche n’a été mis en place. Aucune forme d’accès public n’a été organisée, si ce n’est peut-être un accès sur place à la BnF et un peu de feuilletage dans Gallica. Les seuls dispositions en faveur des bibliothèques qui figuraient dans la loi ont été méthodiquement laminées lors de la navette parlementaire, jusqu’à les rendre inapplicables.

En cela, la décision du Conseil reflète bien le fait que dans notre pays, l’intérêt économique a complètement englouti l’intérêt général ou plutôt qu’il n’existe plus chez nos dirigeants d’intérêt autre que l’intérêt économique. Et la France de ce point de vue fait vraiment pâle figure par rapport à ce que l’on peut voir à l’étranger.

Dans le cadre du jugement de l’affaire Google Books aux États-Unis, la justice américaine a été amenée à se pencher sur l’intérêt pour la société de la numérisation des livres, mais elle l’a fait avec une conception infiniment plus riche et compréhensive de l’intérêt général. Le juge Chin a pris en compte l’intérêt pour la recherche, l’accès à la connaissance et l’avancement des sciences. S’il a pris en considération la dimension économique, il ne s’est pas arrêtée à elle. C’est ce qui m’avait fait dire que le traitement de l’affaire Google Books aux États-Unis nous avait donné une grande leçon de démocratie et cela se confirme encore plus au vu de l’aridité de la décision du Conseil Constitutionnel.

Combien aussi ReLIRE fait pâle figure en termes d’intérêt général à coté de ce que la Norvège a organisé pour la numérisation et la diffusion de son patrimoine ! Les Norvégiens ont en effet mis en place un projet pour numériser et rendre accessibles en ligne gratuitement à l’ensemble des ressortissants du pays l’ensemble des livres publiés en norvégien. Le dispositif s’appuie sur un système de gestion collective (licence collective étendue) qui ressemble à ReLIRE et assure la rémunération des auteurs, en leur ménageant une possibilité de sortir du système s’ils le souhaitent. Mais la grande différence, c’est qu’il y a bien une contrepartie pour le public en terme d’accès et on imagine le bénéfice incroyable que la population pourra tirer de cette disponibilité numérique des livres.

A côté de cela, la France n’a plus qu’une conception boutiquière de l’intérêt général…

Retour à l’Ancien Régime : la boucle historique est bouclée

Le collectif "Le Droit du Serf" comporte un certain nombre d’auteurs de science-fiction. Mais peut-être que des historiens auraient été plus utiles avant de se lancer dans une telle action en justice, avec le droit de propriété en bandoulière. Car ce qui me frappe dans la décision du Conseil, c’est à quel point elle nous ramène à la source historique où est née cette conception des droits de l’auteur comme droit de propriété. Et vous allez voir que dès le départ, l’arnaque était présente.

En effet, les premières traces de l’idée que l’auteur serait "propriétaire" des oeuvres qu’il crée datent de l’Ancien Régime, et plus précisément en France, d’une querelle qui a opposé les libraires parisiens aux libraires de province. A cette époque, les libraires (équivalent de nos éditeurs actuels) obtenaient des monopoles d’exploitation sous la forme de privilèges octroyés par le Roi. Mais ceux-ci étaient limités dans le temps, ce qui fait qu’après quelques années les ouvrages pouvaient être publiés par n’importe quel libraire du pays. Or les librairies parisiens, qui avaient un accès plus facile aux auteurs, souhaitaient que ces privilèges deviennent perpétuels, de manière à ne pas souffrir de la concurrence des libraires de Province. L’affaire dégénéra en justice et c’est là que les libraires parisiens eurent l’idée d’inventer la propriété des auteurs.

Voyez ce qu’en dit l’historien du droit Laurent Pfister dans cet article :

C’est à partir de 1725 que les éditeurs parisiens s’efforcent de rendre leur monopole définitivement opposable à l’État royal qui menace de le leur retirer. Par la voix de leurs avocats, ils prétendent qu’ils détiennent sur les œuvres de l’esprit non pas des privilèges royaux mais une propriété privée perpétuelle et de droit naturel, qui leur a été cédée par ceux qui l’avaient acquise originairement en vertu de leur travail intellectuel : les auteurs.

Source : Wikimedia Commons.

On constate donc bien que dès l’origine, l’idée de "propriété de l’auteur" n’est qu’un artifice, inventé par des intermédiaires pour assurer leur propre pouvoir en instrumentalisant les auteurs à leur avantage. La loi sur les indisponibles et le dispositif ReLIRE sont les héritiers directs de cette logique, mais appliquée à une échelle plus large. D’une certaine manière, on peut même dire que la boucle historique est bouclée : le droit d’auteur n’a jamais été qu’un droit d’éditeur mal déguisé.

En se plaçant sur le terrain de la propriété, le Droit du Serf n’aura donc servi que les intérêts des Maîtres. Grinçante ironie, mais c’est le lot de ceux qui font l’erreur d’ignorer leur propre histoire.

Lueurs d’espoir pour l’avenir (tout de même…)

N’y a-t-il rien de positif que l’on puisse tirer de cette décision ? Ce que l’on aurait pu craindre le plus pour l’avenir, c’est que l’assimilation du droit d’auteur à un droit de propriété ne verrouille complètement le système et empêche toute réforme du droit d’auteur, dans le sens d’un meilleur équilibre.

Or au vu de l’ampleur des atteintes au droit de propriété que le Conseil Constitutionnel a accepté de valider dans cette décision, autant dire qu’il existe une sacrée marge de manoeuvre… Si un dispositif aussi déséquilibré que ReLIRE n’est pas considéré comme une atteinte disproportionnée, alors sans doute des système de gestion collective ou de licence légale tournés vers l’accès public, comme on le voit en Norvège par exemple, pourraient être considérés comme conformes à la Constitution.

C’est sans doute à présent au niveau européen qu’il faut porter le fer si l’on veut que les choses bougent dans un sens positif en matière de numérisation des livres épuisés. Dans la réponse qu’elle a faite à la consultation en cours sur la réforme du droit d’auteur lancée par la Commission européenne, Europeana a fait des propositions offensives sur la question de la numérisation de masse. La fondation qui développe la bibliothèque numérique européenne propose que les exceptions en faveur des bibliothèques soient élargies afin de leur permettre de numériser et de mettre en ligne les oeuvres épuisées, dans un cadre strictement non-commercial, et en ménageant aux titulaires de droits la possibilité de retirer leurs oeuvres s’ils le souhaitent (voir ici le résumé).

Pour les Serfs, les choses ne sont pas terminées non plus. L’affaire va revenir devant le Conseil d’Etat où ils pourront soulever d’autres arguments, notamment en invoquant des traités internationaux. Ils peuvent encore obtenir l’annulation du décret d’application de la loi. Ils chercheront peut-être aussi à saisir la justice européenne pour dénoncer un défaut d’impartialité du Conseil Constitutionnel. Mais quelque chose me dit qu’ils chercheront encore à s’accrocher au paradigme propriétaire, malgré l’énorme déroute qu’ils viennent de subir devant le Conseil.

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Au final, ce verdict laisse un goût terriblement amer. Une chance importante de stopper ReLIRE a été gâchée pour des raisons essentiellement idéologiques. Mais pouvait-on vraiment attendre autre chose ?

Pouvait-on attendre autre chose du Droit du Serf quand on voit que devant la mission Lescure, ce collectif a soutenu l’idée de mettre en place un domaine public payant, à savoir l’une des idées les plus terriblement nauséabondes qui soient, défendue par les pires maximalistes du droit d’auteur comme Pascal Rogard ?

Pouvait-on attendre autre chose de leur conseil juridique Franck Macrez, qui prétend ne pas faire d’idéologie, mais qui est capable de dire froidement sur Twitter que toute exception au droit d’auteur constitue une forme d’expropriation, même quand elles bénéficient à des aveugles ou à nos enfants à travers les usages pédagogiques ?

"Les exceptions au droit d’auteur sont une expropriation des auteurs et des ayants droit" Merci le SNE... @Desert_de_sel @lucmaunet

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Franck Macrez (@FranckMacrez) February 26, 2014

Heureusement, ce genre d’auto-intoxication ne reflète pas les idées de l’ensemble des auteurs, loin s’en faut. Il y a des auteurs comme Thierry Crouzet qui depuis longtemps ont compris que les choses devaient être repensées en profondeur. On voit également des auteurs dans la nouvelle génération, comme Neil Jomunsi, avec des discours qui se démarquent de ces vieilles sirènes :

Les créateurs doivent comprendre qu’une refonte du droit d’auteur ne leur enlèvera rien qu’ils n’aient déjà perdu depuis longtemps. Oui, il faut réduire le délai d’attente avant l’entrée dans le domaine publique, et même drastiquement : 70 ans après le décès est une durée ridicule, qui n’a plus aucun sens à l’heure où nous parlons. Quant aux modalités d’exploitation connexes, elles doivent être adaptées à une exploitation par et pour l’auteur, dans le respect du partage et de la contribution généralisée. Nous ne parlons plus de bâtir de misérables piédestaux personnels, mais de contribuer, à notre humble mesure, à l’émergence d’une paix de l’esprit délivrée des contraintes marchandes, plus proche, plus sociale, plus locale, plus égalitaire. Une paix de l’esprit qui pourrait, à terme, déboucher sur d’autres types de paix.

La servitude n’est pas une fatalité…

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