La directive Copyright mettra-t-elle fin au Copyfraud ?

Le débat sur la directive Copyright adoptée en mars dernier par le Parlement européen s’est focalisé sur un petit nombre d’articles – essentiellement l’article 11 sur le droit voisin pour les éditeurs de presse et l’article 13 sur le filtrage des plateformes. Néanmoins, le texte final (voir ici) contient bien d’autres dispositions, dont certaines sont susceptibles d’avoir des effets non négligeables. C’est le cas en particulier de l’article 14 de la directive consacré aux « oeuvres des arts visuels dans le domaine public« .

Son contenu tient en une seule phrase, mais ses conséquences pourraient être appréciables :

Les États membres prévoient que, lorsque la durée de protection d’une œuvre d’art visuel est arrivée à expiration, tout matériel issu d’un acte de reproduction de cette œuvre ne peut être soumis au droit d’auteur ni aux droits voisins, à moins que le matériel issu de cet acte de reproduction ne soit original, en ce sens qu’il est la création intellectuelle propre à son auteur.

Les lecteurs de ce blog auront sans doute fait le lien avec un sujet que j’ai maintes fois traité : celui du Copyfraud, c’est-à-dire la revendication abusive de droits sur des reproductions fidèles d’oeuvres appartenant au domaine public. Il s’agit d’une pratique hélas courante dans les institutions culturelles (bibliothèques, musées, archives), en particulier en France, alors que plusieurs grands établissements étrangers ont choisi au contraire de libérer les reproductions d’oeuvres du domaine public qu’ils diffusent.

Pour donner un exemple de copyfraud (parmi beaucoup d’autres…), il suffit de se rendre sur le site de la Réunion des Musées Nationaux (RMN) pour constater que la reproduction numérique de L’homme au gant, célèbre tableau de Titien daté de 1520, porte la mention : « Photo (C) RMN-Grand Palais / Stéphane Maréchalle« .

Cette revendication de copyright en interdit normalement la réutilisation (y compris d’ailleurs celle que je fais ci-dessous…).

La question que l’on peut se poser est de savoir si l’article 14 de la directive a le potentiel de changer la donne et de mettre fin à ces pratiques de Copyfraud ?

Il est important de se la poser, car nous rentrons dans la phase où l’Etat français va devoir transposer cette directive européenne. Comme on peut s’y attendre, le gouvernement paraît très pressé de traduire dans la loi nationale les mesures répressives et celles qui renforcent les droits de propriété intellectuelle, plutôt que de se préoccuper des dispositions qui, à l’image de cet article 14, jouent en faveur des usages.

Mais tôt ou tard, le gouvernement devra aussi transposer cet article et il importe de s’y préparer, ce qui implique d’analyser le contenu de cette disposition.

Une première consécration positive du domaine public

Cet article 14 a une importance ne serait-ce que sur le plan symbolique, car il s’agit de la première reconnaissance positive de la notion de domaine public dans l’ordre juridique européenne. Aujourd’hui, le domaine public n’existe en effet « qu’en creux » dans les textes relatifs au droit d’auteur : on déduit son existence du fait que la durée des droits est limitée dans le temps. Mais n’étant pas explicitement nommé, le domaine public ne bénéficie pas de protection particulière, ce qui permet aux pratiques de Copyfraud de proliférer.

Avec l’article 14, les choses sont susceptibles de changer, puisque le texte interdit de faire « renaître » un droit d’auteur ou des droits voisins sur une oeuvre appartenant au domaine public, à moins d’y avoir apporté des éléments originaux (et donc réalisé ce que l’on appelle une oeuvre dérivée). C’est un principe que l’on trouvait déjà affirmé dans le Manifeste pour le Domaine Public, publié en 2010 par le réseau COMMUNIA :

Ce qui est dans le domaine public doit rester dans le domaine public. Le contrôle exclusif sur les œuvres du domaine public ne doit pas être rétabli en revendiquant des droits exclusifs sur les reproductions fidèles des œuvres ou en utilisant des mesures techniques de protection pour limiter l’accès aux reproductions fidèles de ces œuvres.

On notera cependant que le champ de l’article 14 est restreint puisqu’il ne s’applique qu’aux oeuvres des arts visuels (dessin, peinture, photographie, sculpture, design, et d’autres choses encore). On aurait pu imaginer un mécanisme universel de protection du domaine public, couvrant aussi la musique, le cinéma, la littérature, etc., mais telle n’a pas été la volonté du législateur européen.

Une disposition tautologique et limitée ?

On peut à première vue se réjouir de cette reconnaissance positive du domaine public, mais une lecture plus attentive de l’article montre qu’il fonctionne en réalité de manière assez tautologique. En substance, il nous dit que ce qui n’est pas protégeable ne doit pas être protégé, ce qui est déjà la manière dont notre système fonctionne.

Si l’on reprend l’exemple de la reproduction de l’Homme au gant de Titien, il est plus que probable que la revendication de copyright de la RMN soit en réalité déjà invalide. En effet, le photographe (Stéphane Maréchalle) qui a réalisé ce cliché n’a pas produit une « nouvelle oeuvre » par rapport au tableau initial, mais seulement une reproduction fidèle. En l’absence d’originalité (c’est-à-dire « d’empreinte de la personnalité de l’auteur »), il n’est pas possible pour ce photographe de se prévaloir d’un droit d’auteur et celui-ci ne peut être transféré à la RMN.

L’apport de l’article 14 paraît donc assez limité, même s’il est susceptible de jouer un rôle en cas de contentieux. Car l’appréciation de l’originalité demeure quelque chose de très subjectif et relevant en dernière analyse de la décision du juge. Disposer d’un article 14 transposé dans la loi française renforcerait sans doute la position de plaignants s’ils venaient contester la validité de ce droit d’auteur de la RMN devant la justice.

Un Copyfraud aux nombreux visages…

Néanmoins, l’article 14 présente une autre faiblesse, qui tient au fait que le Copyfraud présente de nombreux visages et ne s’appuie pas toujours sur le droit d’auteur. La RMN pratique en effet un copyfraud assez « brutal », mais il existe d’autres manières plus subtiles de restreindre la réutilisation d’une oeuvre numérisée appartenant au domaine public.

Si l’on se rend par exemple sur Gallica, la bibliothèque numérique de la Bibliothèque nationale de France, on constate en lisant les CGU du site que l’établissement ne revendique pas un droit d’auteur sur les reproductions d’oeuvres qu’il diffuse, mais s’appuie sur d’autres types de droits.

Conditions d’utilisation des contenus de Gallica

1/ Les contenus accessibles sur le site Gallica sont pour la plupart des reproductions numériques d’œuvres tombées dans le domaine public provenant des collections de la BnF.
Ces contenus sont considérés, en vertu du code des relations entre le public et l’administration, comme étant des informations publiques et leur réutilisation s’inscrit dans le cadre des dispositions prévues aux articles L. 321-1 à L. 327-1 de ce code.

Dès lors :

– La réutilisation non commerciale de ces contenus est libre et gratuite dans le respect de la législation en vigueur et notamment du maintien de la mention de source des contenus telle que précisée ci-après : « Source gallica.bnf.fr / Bibliothèque nationale de France » ou « Source gallica.bnf.fr / BnF ».

– La réutilisation commerciale de ces contenus est payante et fait l’objet d’une licence. Est entendue par réutilisation commerciale la revente de contenus sous forme de produits élaborés ou de fourniture de service ou toute autre réutilisation des contenus générant directement des revenus. Cliquer ici pour accéder aux tarifs et à la licence

Ce qui nous est dit ci-dessus en substance, c’est que la BnF ne s’appuie pas, comme le fait la RMN, sur le droit d’auteur pour faire payer les réutilisations commerciales des reproductions d’oeuvres, mais sur le droit des données publiques. Elle ne revendique pas le fait d’avoir produit de « nouvelles oeuvres » en numérisant ses collections, mais de générer des informations qui, en vertu de la loi dite Valter de 2016, peuvent donner lieu à l’établissement de redevances de réutilisation lorsqu’elles sont produites par des institutions culturelles.

Or à première vue, l’article 14 va rester sans effet sur cette forme particulière de copyfraud. Pire encore, il suffirait en théorie à la RMN d’adopter la même stratégie que la BnF et de substituer à son copyright douteux une référence à la loi Valter pour se mettre à l’abri de l’article 14 et poursuivre son business as usual…

Si l’on en restait là, les perspectives pour le domaine public serait assez peu réjouissantes, mais il est heureusement possible d’avoir une autre lecture de l’article 14.

Une protection contre tous les droits connexes ?

Lorsqu’on se tourne vers la traduction en français de l’article 14, telle qu’on la trouve sur le site du Parlement européen, on constate qu’il ne fait référence qu’au droit d’auteur et aux droits voisins :

Œuvres d’art visuel dans le domaine public
Les États membres prévoient que, lorsque la durée de protection d’une œuvre d’art visuel est arrivée à expiration, tout matériel issu d’un acte de reproduction de cette œuvre ne peut être soumis au droit d’auteur ni aux droits voisins, à moins que le matériel issu de cet acte de reproduction ne soit original, en ce sens qu’il est la création intellectuelle propre à son auteur.

Néanmoins la qualité de cette traduction paraît en réalité assez douteuse. En effet, l’article s’applique aux oeuvres des arts visuels. Or les droits voisins relèvent de leur côté du domaine de l’audiovisuel et renvoient aux droits que des artistes ou des producteurs peuvent revendiquer sur des interprétations ou des enregistrements d’oeuvres. Parler de droits voisins à propos des arts visuels n’aurait donc juste aucun sens.

La chose se confirme lorsqu’on se tourne vers la version anglaise de la directive qui est formulée ainsi :

Member States shall provide that, when the term of protection of a work of visual art has expired, any material resulting from an act of reproduction of that work is not subject to copyright or related rights, unless the material resulting from that act of reproduction is original in the sense that it is the author’s own intellectual creation.

Il est question ici de related rights et pas de neighboring rights, terme qui correspond aux droits voisins en français. On peut donc en déduire qu’il y a eu une erreur de traduction dans la version française, ce qui n’est à vrai dire pas si surprenant. Le texte de la directive a en effet été traduit très vite et des erreurs ubuesques ont déjà été signalées, comme par exemple dans la version italienne dont l’article 13 comporte une énorme coquille.

Nous avons vu plus haut que traduire related rights par droits voisins n’a en réalité aucun sens, étant donné que l’article 14 s’applique à des oeuvres des arts visuels. Il faut donc en déduire que related rights devrait plutôt être traduits par l’expression droits connexes ou droits similaires, c’est-à-dire des droits autres que le copyright, mais qui auraient un effet semblable, à savoir restreindre la réutilisation d’une reproduction fidèle d’une oeuvre du domaine public.

Si cette interprétation est retenue (à vrai dire, c’est la seule qui ait un sens), alors l’article 14 aurait bien un intérêt pour mettre fin aux pratiques de Copyfraud, car il interdirait aux institutions culturelles de s’appuyer sur la législation sur les données publiques et les obligeraient à passer à la libre diffusion de leurs collections numérisées.

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Cette discussion reprendra lorsque le gouvernement annoncera la transposition de cette partie de la directive dans la loi française. Aucun calendrier n’est annoncé concernant l’article 14, alors que l’article 11 sur les droits voisins des éditeurs de presse est déjà en cours de transposition et que celle de l’article 13 est annoncée à l’occasion de la future loi audiovisuelle.

On peut s’attendre à ce que cette transposition de l’article 14 soit renvoyée aux calendes grecques, mais tôt ou tard, la France n’aura d’autres choix que de transposer ces dispositions de la directive pour entamer la construction d’un statut positif pour le domaine public.