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Tressaillement dans le coma du recours précontractuel en matière de défense
K.Pratique | Chroniques juridiques du cabinet KGA Avocats - Laurent-Xavier Simonel, 28/04/2014
À prime abord, rien ne devrait attirer l’attention sur une décision inédite au recueil Lebon, rendue par une sous-section jugeant seule. Pourtant, l’arrêt du Conseil d’Etat du 12 mars 2014, ministre de la défense, n° 374700, mérite que l’on s’y attarde un instant.
Conseil d’Etat du 12 mars 2014, ministre de la défense, n° 374700
Au plan de l’anecdote, il vient très légèrement atténuer la performance contentieuse remarquable de la direction générale de l’armement (DGA) qui, avec le concours efficace de la direction des affaires juridiques du ministère de la défense, aligne à son actif un nombre tel de décisions de rejet que l’idée même de réfléchir à une action précontractuelle en matière de contrats publics de défense et de sécurité pourrait être décourageante.
Cet arrêt illustre le cantonnement des pouvoirs du juge du référé précontractuel à l’égard des marchés de ce secteur. Le juge ne peut pas prononcer l’annulation des décisions se rapportant à leur passation (CJA art. L. 551-2). La procédure de passation survit mais elle est à reprendre avant le stade de sa contamination par une irrégularité (CJA art. L. 551-6), le pouvoir adjudicateur de défense bénéficiant de l’allègement de la sanction contentieuse reconnu aux entités adjudicatrices.
Il pourrait montrer, aussi, que même si le juge du précontractuel, du fond comme de cassation, conditionne attentivement sa sanction à la lésion portée à une situation subjective concrète, il ne s’interdit probablement pas d’avoir une perception d’ensemble des conditions de la passation et de ses apparences. Comme, par exemple, de l’ensemble des éléments qui isolément ne conduisent à aucune opinion mais qui mis bout à bout finissent par faire naître un doute puissant sur l’impartialité de la procédure.
L’affaire jugée le 12 mars dernier traitait d’un marché passé en dialogue compétitif par le centre de la DGA des techniques aéronautiques, situé à Balma à côté de Toulouse. Son objet est la fourniture de matériels de saut en parachute à très grande hauteur, dont ceux pour le saut à ouverture commandée par un sauteur avec une masse totale équipée de 200 kilos.
Un premier cahier des clauses techniques particulières (CCTP) exigeait que l’ensemble de parachutage ait été qualifié pour un saut à une altitude d’au moins 25.000 pieds, soit 7.620 mètres.
La qualification est bien connue de la logique des programmes de défense. Sa définition juridique est plus incertaine, ce qui explique sans doute l’usage circonspect qu’en fait le Conseil d’Etat, derrière la protection des guillemets (« le juge des référés … a relevé que la suppression de l’exigence de « qualification » des matériels »). Dans les faits, le matériel doit avoir franchi la vérification de ce qu’il est bien justifié en quoi et comment il répond correctement aux exigences requises pour satisfaire correctement au besoin. La qualification permet l’introduction dans le service actif pour l’emploi opérationnel par les forces.
Si ce n’est que l’on peine à trouver un référentiel juridique normatif qui encadre et définit la décision administrative de qualification. Et que ce qui est qualifié en France ne résulte pas exactement du même processus qui a conduit à la qualification ailleurs. Malgré tout, exiger que le matériel soit qualifié par une autorité militaire nationale pour un certain domaine d’emploi ne devrait pas, en soi, rompre l’égalité entre les candidats, quand bien même les produits fournis par des candidats de nationalités différentes ont eu à passer par des modalités de qualification différentes, plus ou moins exigeantes, plus ou moins accomplies, plus ou moins normées.
Ce qui rompt l’égalité, c’est d’alléger une exigence lorsqu’elle n’est qu’imparfaitement remplie par le produit vers lequel le pouvoir adjudicateur incline.
Ainsi, le premier CCTP a été modifié en vue de gommer l’exigence de la qualification pour le domaine d’emploi défini (saut à ouverture commandée – masse totale équipée a perdu 200 kilos – altitude du saut d’au moins 25.000 pieds). L’exigence a perdu de son intensité éliminatoire. La remplir plus en ou moins bien n’a plus qu’un effet sur la notation.
Le contentieux précontractuel a fait apparaître que le matériel de l’attributaire n’avait été qualifié par les autorités militaires américaines que pour un domaine d’emploi avec une altitude de saut d’au moins 24.999 pieds, soit 7.619,70 mètres et non d’au moins 25.000 pieds comme l’exigeait le premier CCTP.
Le contrôle de cassation conclut que : « c’est par une appréciation souveraine exempte de dénaturation, compte tenu des pièces du dossier dont il était saisi et du déroulement de la procédure telle qu’elle lui apparaissait au vu de ces pièces, que le juge des référés du tribunal administratif de Toulouse a relevé que la suppression de l’exigence de “ qualification “ des matériels objets du marché devait être regardée, dans les circonstances de l’espèce, comme ayant eu pour seul but de permettre à l’offre des sociétés Airborne de satisfaire aux exigences du cahier des clauses techniques particulières du marché ». Aucune erreur de droit n’entache le dispositif du juge du précontractuel de Toulouse qui, par son ordonnance du 20 décembre 2013, a enjoint à la DGA de reprendre la procédure au stade de l’analyse des offres selon le CCTP précédent imposant la qualification du domaine d’emploi à 25.000 pieds.
Le dialogue compétitif a pour but de faire naître la solution répondant au besoin. Dans cette dialectique, il n’est pas anormal que le besoin, sans s’écarter de sa détermination préalable dans sa nature et son étendue, se mette dans la forme de la solution, autant que la solution se met dans la forme du besoin, dans des ajustements infra-moléculaires. Et à 30 centimètres près, à plus de 7.000 mètres d’altitude … lorsque l’on considère un instant les amplitudes, mesurables au moins en mètres, des variations permanentes de l’altitude d’un avion qui ne peut jamais suivre une linéarité absolue, l’on se dit que la nécessaire ductilité réciproque de la solution et du besoin aurait pu justifier un raisonnement plus indulgent à l’égard de la DGA.
La sévérité de la solution s’explique, probablement, par les pièces du dossier et par l’histoire de la passation qu’elles racontent, comme l’indique le considérant reproduit plus haut. Comment, en effet, imaginer qu’un requérant, aussi habile fût-il, parvienne à apporter la preuve que la modification marginale de la nature du besoin à l’issue du dialogue compétitif, traduite dans le nouveau CCTP, a eu pour seul but d’avantager l’offre d’un candidat ? La perception globale du juge semble pouvoir pallier cette impuissance lorsque différents facteurs se mettent en résonnance pour suggérer que le CCTP a été adapté uniquement pour accommoder une offre donnée, sans considération du besoin qui s’est trouvé pourtant modifié en conséquence. Au prix d’un certain infléchissement du rapport de causalité entre l’évolution du besoin et celle du CCTP.
L’on se tromperait de beaucoup en voyant dans cette décision la démonstration d’un regain de l’efficacité régulatrice du référé précontractuel.
Mais l’on pourrait se tromper en ne prêtant aucune attention à cet infime signe d’activité dans l’encéphalogramme assez calme de l’action précontractuelle en matière de marchés de défense.
Au plan de l’anecdote, il vient très légèrement atténuer la performance contentieuse remarquable de la direction générale de l’armement (DGA) qui, avec le concours efficace de la direction des affaires juridiques du ministère de la défense, aligne à son actif un nombre tel de décisions de rejet que l’idée même de réfléchir à une action précontractuelle en matière de contrats publics de défense et de sécurité pourrait être décourageante.
Cet arrêt illustre le cantonnement des pouvoirs du juge du référé précontractuel à l’égard des marchés de ce secteur. Le juge ne peut pas prononcer l’annulation des décisions se rapportant à leur passation (CJA art. L. 551-2). La procédure de passation survit mais elle est à reprendre avant le stade de sa contamination par une irrégularité (CJA art. L. 551-6), le pouvoir adjudicateur de défense bénéficiant de l’allègement de la sanction contentieuse reconnu aux entités adjudicatrices.
Il pourrait montrer, aussi, que même si le juge du précontractuel, du fond comme de cassation, conditionne attentivement sa sanction à la lésion portée à une situation subjective concrète, il ne s’interdit probablement pas d’avoir une perception d’ensemble des conditions de la passation et de ses apparences. Comme, par exemple, de l’ensemble des éléments qui isolément ne conduisent à aucune opinion mais qui mis bout à bout finissent par faire naître un doute puissant sur l’impartialité de la procédure.
L’affaire jugée le 12 mars dernier traitait d’un marché passé en dialogue compétitif par le centre de la DGA des techniques aéronautiques, situé à Balma à côté de Toulouse. Son objet est la fourniture de matériels de saut en parachute à très grande hauteur, dont ceux pour le saut à ouverture commandée par un sauteur avec une masse totale équipée de 200 kilos.
Un premier cahier des clauses techniques particulières (CCTP) exigeait que l’ensemble de parachutage ait été qualifié pour un saut à une altitude d’au moins 25.000 pieds, soit 7.620 mètres.
La qualification est bien connue de la logique des programmes de défense. Sa définition juridique est plus incertaine, ce qui explique sans doute l’usage circonspect qu’en fait le Conseil d’Etat, derrière la protection des guillemets (« le juge des référés … a relevé que la suppression de l’exigence de « qualification » des matériels »). Dans les faits, le matériel doit avoir franchi la vérification de ce qu’il est bien justifié en quoi et comment il répond correctement aux exigences requises pour satisfaire correctement au besoin. La qualification permet l’introduction dans le service actif pour l’emploi opérationnel par les forces.
Si ce n’est que l’on peine à trouver un référentiel juridique normatif qui encadre et définit la décision administrative de qualification. Et que ce qui est qualifié en France ne résulte pas exactement du même processus qui a conduit à la qualification ailleurs. Malgré tout, exiger que le matériel soit qualifié par une autorité militaire nationale pour un certain domaine d’emploi ne devrait pas, en soi, rompre l’égalité entre les candidats, quand bien même les produits fournis par des candidats de nationalités différentes ont eu à passer par des modalités de qualification différentes, plus ou moins exigeantes, plus ou moins accomplies, plus ou moins normées.
Ce qui rompt l’égalité, c’est d’alléger une exigence lorsqu’elle n’est qu’imparfaitement remplie par le produit vers lequel le pouvoir adjudicateur incline.
Ainsi, le premier CCTP a été modifié en vue de gommer l’exigence de la qualification pour le domaine d’emploi défini (saut à ouverture commandée – masse totale équipée a perdu 200 kilos – altitude du saut d’au moins 25.000 pieds). L’exigence a perdu de son intensité éliminatoire. La remplir plus en ou moins bien n’a plus qu’un effet sur la notation.
Le contentieux précontractuel a fait apparaître que le matériel de l’attributaire n’avait été qualifié par les autorités militaires américaines que pour un domaine d’emploi avec une altitude de saut d’au moins 24.999 pieds, soit 7.619,70 mètres et non d’au moins 25.000 pieds comme l’exigeait le premier CCTP.
Le contrôle de cassation conclut que : « c’est par une appréciation souveraine exempte de dénaturation, compte tenu des pièces du dossier dont il était saisi et du déroulement de la procédure telle qu’elle lui apparaissait au vu de ces pièces, que le juge des référés du tribunal administratif de Toulouse a relevé que la suppression de l’exigence de “ qualification “ des matériels objets du marché devait être regardée, dans les circonstances de l’espèce, comme ayant eu pour seul but de permettre à l’offre des sociétés Airborne de satisfaire aux exigences du cahier des clauses techniques particulières du marché ». Aucune erreur de droit n’entache le dispositif du juge du précontractuel de Toulouse qui, par son ordonnance du 20 décembre 2013, a enjoint à la DGA de reprendre la procédure au stade de l’analyse des offres selon le CCTP précédent imposant la qualification du domaine d’emploi à 25.000 pieds.
Le dialogue compétitif a pour but de faire naître la solution répondant au besoin. Dans cette dialectique, il n’est pas anormal que le besoin, sans s’écarter de sa détermination préalable dans sa nature et son étendue, se mette dans la forme de la solution, autant que la solution se met dans la forme du besoin, dans des ajustements infra-moléculaires. Et à 30 centimètres près, à plus de 7.000 mètres d’altitude … lorsque l’on considère un instant les amplitudes, mesurables au moins en mètres, des variations permanentes de l’altitude d’un avion qui ne peut jamais suivre une linéarité absolue, l’on se dit que la nécessaire ductilité réciproque de la solution et du besoin aurait pu justifier un raisonnement plus indulgent à l’égard de la DGA.
La sévérité de la solution s’explique, probablement, par les pièces du dossier et par l’histoire de la passation qu’elles racontent, comme l’indique le considérant reproduit plus haut. Comment, en effet, imaginer qu’un requérant, aussi habile fût-il, parvienne à apporter la preuve que la modification marginale de la nature du besoin à l’issue du dialogue compétitif, traduite dans le nouveau CCTP, a eu pour seul but d’avantager l’offre d’un candidat ? La perception globale du juge semble pouvoir pallier cette impuissance lorsque différents facteurs se mettent en résonnance pour suggérer que le CCTP a été adapté uniquement pour accommoder une offre donnée, sans considération du besoin qui s’est trouvé pourtant modifié en conséquence. Au prix d’un certain infléchissement du rapport de causalité entre l’évolution du besoin et celle du CCTP.
L’on se tromperait de beaucoup en voyant dans cette décision la démonstration d’un regain de l’efficacité régulatrice du référé précontractuel.
Mais l’on pourrait se tromper en ne prêtant aucune attention à cet infime signe d’activité dans l’encéphalogramme assez calme de l’action précontractuelle en matière de marchés de défense.