Responsabilité du banquier dispensateur de crédit

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La responsabilité des banques est de plus en plus fréquemment recherchée, lorsqu'elles interviennent comme organisme dispensateur de crédit, accessoirement à une opération complexe dont le montage et le suivi incombaient également - ou totalement à des tiers (promoteur, conseil en investissement ou en défiscalisation, notaire, etc...). La question se pose alors de savoir lequel est, en pareille situation, le débiteur de l’obligation de conseil, d’information et de mise en garde du client.

Le régime de responsabilité applicable

Il est constant que, depuis les arrêts de la Chambre mixte de la Cour de cassation du 29 juin 2007^[1], le rapprochement entre la jurisprudence de la 1ère Chambre civile et celle de la Chambre commerciale^[2] a été consacré, s’agissant du régime prétorien de la responsabilité bancaire, lequel repose désormais sur la notion de devoir de mise en garde.

Selon les commentateurs, il s’agit là d’une refonte du régime jurisprudentiel de responsabilité bancaire, impliquant l’abandon des concepts classiques de devoir de vigilance, d’obligation d’information et de conseil^[3].

La mise en œuvre des différentes règles de responsabilité des établissements de crédit repose désormais sur la distinction fondamentale entre l’emprunteur profane et l’emprunteur averti, l’obligation de mise en garde ne reposant sur le banquier qu’à l’égard de l’emprunteur ou la caution non avertis. La deuxième condition à la mise en œuvre du devoir de mise en garde repose sur l’existence d’un risque caractérisé. Le devoir de mise en garde comporte deux volets : la vérification de la capacité financière de l’emprunteur ou de la caution, et la vérification de la viabilité du projet.

Distinction entre profane et averti

Cette distinction constitue désormais la summa divisio, et détermine le régime de responsabilité applicable.

La Cour de cassation n’a donné aucune définition de la notion d’emprunteur averti. La caractérisation de la qualité de l’emprunteur ou de la caution repose exclusivement sur un examen in concreto de chaque situation particulière. Il en résulte en particulier qu’il n’existe aucune corrélation nécessaire entre la qualité de professionnel et celle d’emprunteur averti ; un emprunteur averti peut n’être qu’un simple consommateur, tandis qu’un emprunteur agissant à titre professionnel peut être considéré comme un emprunteur non averti^[4].

Selon François BOUCARD (étude précitée), « Le profane est celui qui n’est pas en mesure d’apprécier lui-même les risques de l’opération pour laquelle il envisage de souscrire un emprunt ou de donner sa caution. ». En matière de cautionnement, le critère retenu est celui du degré d’implication de la caution dans l’opération cautionnée ou dans les affaires de l’emprunteur. Est réputée avertie la caution exerçant des fonctions de direction dans la société débitrice^[5], ou celle qui est « directement impliquée »^[6].

Il importe par ailleurs de relever que la jurisprudence considère comme averti l’époux qui est assisté par l’autre époux, dès lors que ce dernier est considéré comme lui-même averti^[7].

Conséquence sur le régime de responsabilité

En premier lieu, à l’égard de l’emprunteur ou de la caution jugé averti, l’établissement de crédit n’est pas tenu à une obligation de mise en garde. La responsabilité de la banque relève de la jurisprudence désormais traditionnelle selon laquelle il appartient à l’emprunteur – sur lequel repose la charge de la preuve – de démontrer que « par suite de circonstances exceptionnelles, la banque avait sur ses capacités financières ou sur le risque de l’opération envisagée des informations qu’il ignorait lui-même »^[8].

En second lieu, ce n’est donc qu’à l’égard de l’emprunteur ou de la caution non averti que la banque est tenue d’un devoir de mise en garde.

Mise en œuvre du devoir de mise en garde : exigence d’un risque caractérisé

Tout d’abord, il est constant que le devoir de mise en garde à l’égard de l’emprunteur non averti n’existe qu’autant qu’il existe un risque caractérisé d’endettement né de l’octroi du crédit, ce risque devant être apprécié en fonction des capacités financières de l’emprunteur.

La doctrine est unanime quant à cette exigence préalable à la mise en œuvre du devoir de mise en garde du banquier :

Pour Hervé GUYADER : « L’existence d’un devoir de mise en garde est subordonnée à la démonstration d’un risque… En droit du crédit, le risque s’apprécie au regard des capacités financières de l’emprunteur et des enjeux liés au remboursement. »^[9].

De même, pour Alain GOURIO : « L’obligation de mise en garde n’a lieu d’être, selon la formule désormais rituelle reprise par plusieurs des arrêts commentés, que s’il existe un risque d’endettement né de l’octroi du crédit. Ce risque doit être évalué au regard des capacités financières de l’emprunteur… Tout prêt implique un risque de non remboursement. Ce n’est pas de cela qu’il s’agit, car dans ce cas un avertissement standard suffirait. Est visé par la Cour de cassation le risque résultant de situations particulières, comme un niveau élevé d’endettement ou des revenus irréguliers. »^[10].

Enfin, pour François BOUCARD : « Le contrôle de la banque est limité à l’anormalité ; l’établissement de crédit n’est pas tenu d’attirer l’attention de l’emprunteur sur les risques normaux »^[11].

Cette unanimité des commentateurs repose évidemment sur la jurisprudence de la Cour de cassation, qui juge que le banquier n’a pas à signaler à l’emprunteur un risque normal, inhérent à toute opération de crédit :

après avoir relevé que M. X... était le créateur et l'un des deux associés de la société Madeleine, la cour d'appel a, sans encourir le grief de la première branche du deuxième moyen, écarté l'argumentation développée par l'intéressé pour rechercher la responsabilité de la caisse d'épargne du chef de prétendus risques attachés à l'opération financée par le prêt cautionné, en retenant que celui-ci avait été consenti à ladite société à l'effet de financer l'achat d'un fonds de commerce dont la situation financière était saine dès lors que les résultats des trois années précédentes étaient bénéficiaires et en hausse, de sorte que les perspectives de rentabiliser l'opération étaient normales et ne présentaient pas de facteur de risque excédant celui inhérent à toute entreprise^[12]

La Cour de cassation retient même la nécessité d’un « risque élevé » :

Attendu que pour accueillir la demande du Crédit lyonnais, l'arrêt attaqué relève que … même si la banque avait pris en accordant les prêts un risque élevé, à la limite de ce qui était raisonnable, il n'était pas suffisamment démontré qu'elle avait commis une faute ; Qu'en se déterminant ainsi, sans rechercher si les époux Y... pouvaient être considérés comme des emprunteurs avertis et, dans la négative, si la banque les avait alertés sur l'importance de ce risque et avait ainsi rempli son devoir de mise en garde, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision^[13]

En outre, la jurisprudence décide que la banque n’est pas débitrice d’un devoir de mise en garde, dès lors qu’une notice d’information a été remise à l’emprunteur dont il n’est pas démontré « en quoi l'information délivrée par La Poste aurait été incomplète, inexacte ou trompeuse »^[14]

Contenu du devoir de mise en garde

Lorsque l’obligation existe, elle comporte deux volets : la capacité de remboursement, et la viabilité du projet.

Capacité financière de l’emprunteur

La banque doit s’assurer de la capacité de l’emprunteur à rembourser le crédit, en tenant compte de l’endettement total généré par l’opération à financer.

La Cour de cassation sanctionne le caractère éventuellement excessif du financement accordé, au regard des facultés de l’emprunteur à la date de l’octroi du prêt, et compte tenu des revenus escomptés de l’opération.

Mais attendu qu'après avoir analysé les facultés contributives des époux X..., en tenant compte notamment des revenus produits par la location de la maison achetée au moyen du prêt litigieux, la cour d'appel, constatant que les emprunteurs ne pouvaient faire face aux échéances de ce prêt avec leurs revenus locatifs, non plus qu'avec leurs très modestes ressources, a retenu que la banque avait méconnu ses obligations à l'égard de ces emprunteurs profanes en ne vérifiant pas leurs capacités financières et en leur accordant un prêt excessif au regard de leurs facultés contributives, manquant ainsi à son devoir de mise en garde ; qu'elle a légalement justifié sa décision de ce chef^[15]

Attendu que pour accueillir la demande de dommages-intérêts de M. et Mme X..., l'arrêt retient que le Crédit lyonnais a manqué à son devoir de conseil en s'abstenant d'attirer l'attention des emprunteurs sur le caractère illusoire de la rentabilité annoncée par le vendeur en l'état des charges et frais de fonctionnement inhérents à une résidence hôtelière et aux difficultés d'y trouver des locataires en permanence que lui-même ne pouvait méconnaître, ainsi que sur l'impossibilité qui allait être la leur de bénéficier des avantages fiscaux escomptés ; Attendu qu'en se déterminant par de tels motifs, impropres à établir qu'à la date de leur octroi, en juin et octobre 1993, les prêts litigieux auraient été excessifs au regard des facultés de remboursement de M. et Mme X..., compte tenu des revenus produits par les locations escomptées des biens acquis au moyen de ces prêts, ce dont elle aurait pu déduire que l'établissement de crédit avait manqué à son devoir de mise en garde, la cour d'appel a privé sa décision de base légale^[16]

Viabilité du projet

La banque n’a pas à se livrer à une analyse de l’opportunité du projet, et son obligation se limite à la vérification de l’absence de risque anormal présenté par l’opération à financer.

Selon l’arrêt précité du 12 juillet 2007, la banque doit seulement vérifier que :

les perspectives de rentabiliser l'opération étaient normales et ne présentaient pas de facteur de risque excédant celui inhérent à toute entreprise^[12]

La banque doit donc vérifier la viabilité apparente du projet, sans pour autant supporter une obligation d’expertise du projet, sauf dans l’hypothèse où une anomalie est suffisamment apparente pour imposer à la banque de se livrer à une vérification complémentaire. Il s’agit à cet égard d’un simple devoir de vigilance.

A cet égard, il convient de préciser que le risque sur lequel la banque doit attirer l’attention de l’emprunteur est exclusivement, selon la formule retenue par de nombreux arrêts, « le risque d’endettement né de l’octroi du prêt »^[17].

Par ailleurs, s’agissant de l’étendue du devoir de mise en garde, la Cour de cassation écarte, précisément, toute obligation pour la banque « d'attirer l'attention des emprunteurs sur le caractère illusoire de la rentabilité annoncée par le vendeur… et aux difficultés d'y trouver des locataires en permanence …, ainsi que sur l'impossibilité qui allait être la leur de bénéficier des avantages fiscaux escomptés. »

Attendu que pour accueillir la demande de dommages-intérêts de M. et Mme X..., l'arrêt retient que le Crédit lyonnais a manqué à son devoir de conseil en s'abstenant d'attirer l'attention des emprunteurs sur le caractère illusoire de la rentabilité annoncée par le vendeur en l'état des charges et frais de fonctionnement inhérents à une résidence hôtelière et aux difficultés d'y trouver des locataires en permanence que lui-même ne pouvait méconnaître, ainsi que sur l'impossibilité qui allait être la leur de bénéficier des avantages fiscaux escomptés ; Attendu qu'en se déterminant par de tels motifs, impropres à établir qu'à la date de leur octroi, en juin et octobre 1993, les prêts litigieux auraient été excessifs au regard des facultés de remboursement de M. et Mme X..., compte tenu des revenus produits par les locations escomptées des biens acquis au moyen de ces prêts, ce dont elle aurait pu déduire que l'établissement de crédit avait manqué à son devoir de mise en garde, la cour d'appel a privé sa décision de base légale^[16]

Le débiteur de l’obligation de mise en garde

Lorsqu’il existe, le devoir de mise en garde est normalement à la charge de l’organisme de crédit.

Toutefois, il en va autrement lorsque l’établissement dispensateur du crédit intervient dans une opération complexe dont il n’avait participé ni au montage, ni à l’élaboration du projet.

Ainsi, il est constant que, lorsque le notaire est le conseil habituel d’un promoteur spécialisé dans un certain type d’opération, notamment de défiscalisation, c’est lui qui est débiteur de l’obligation d’informer et de mettre en garde les acquéreurs :

Attendu que pour débouter M. Y... de son action dirigée contre le notaire et son assureur, l'arrêt retient qu'il n'était pas fondé à reprocher à M. X..., qu'il n'avait pas informé de ses intentions et qu'il n'avait pas vu, de ne pas lui avoir fourni l'ensemble des informations et des conseils concernant les risques de l'opération de défiscalisation de la loi Malraux qu'il poursuivait, et que ni la procuration, établie par M. Y... pour être représenté lors de la signature des actes, ni les actes de prêt et de vente ne faisaient état du but poursuivi par l'acquéreur de réaliser une opération de défiscalisation ;

Qu'en se déterminant ainsi, sans répondre aux conclusions par lesquelles M. Y... avait fait valoir que M. X..., en sa qualité de notaire habituel de la société Parailloux spécialisée dans ce genre de montages, ne pouvait ignorer qu'il s'agissait d'une opération de défiscalisation et qu'il se devait de fournir à l'acquéreur l'ensemble des informations concernant les obligations à respecter afin d'obtenir effectivement les avantages fiscaux légalement prévus, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences du texte susvisé^[18]

Il résulte de la jurisprudence précitée que l’obligation d’information pèse sur le notaire dès lors qu’il a connaissance du but poursuivi par l’acquéreur.

Dans le cadre d’une opération de restauration immobilière comportant des avantages fiscaux, la Haute juridiction a pu décider :

Attendu qu'il est encore reproché à l'arrêt d'avoir écarté la responsabilité des banques en retenant que celles-ci avaient pour unique obligation de verser les fonds prêtés, sans prendre en considération leur qualité de professionnel du crédit qui leur imposait un devoir de conseil et sans rechercher si elles n'avaient pas manqué à ce devoir ; Mais attendu que, par motifs adoptés, l'arrêt attaqué, confirmatif de ce chef, a retenu qu'il ne résultait pas des pièces versées aux débats que les banques seraient intervenues comme intermédiaires spécialisés, en parfaite connaissance de l'opération, qu'elles ne pouvaient s'immiscer dans les relations contractuelles entre le vendeur et les investisseurs, que les offres de prêt satisfaisaient aux dispositions de la loi du 13 juillet 1979, que les demandeurs n'étaient pas fondés à prétendre que le déblocage des fonds relatifs aux travaux serait intervenu sans respecter les conditions prévues, ces fonds ayant été débloqués sur appels signés par l'emprunteur ou sur ordre du bénéficiaire portant la mention " bon pour acceptation " ; que la cour d'appel a pu en déduire qu'aucune faute ne pouvait être retenue à l'encontre des établissements de crédit^[19]

Cette solution est constante, s’agissant du cas de l’investissement avec avantages fiscaux dans une résidence hôtelière donnée en gestion à une société d’exploitation :

ayant retenu qu'il n'était pas établi que les banques qui avaient consenti les financements nécessaires aient participé à l'élaboration du projet de création de l'hôtel ou au montage juridique mis en place, la cour d'appel a pu décider qu'elles n'étaient pas tenues d'une obligation de conseil sur la faisabilité d'un projet qui n'apparaissait pas irréalisable^[20]

Notes et références

Voir aussi

• Responsabilité civile

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