Contrat de partenariat

Le contrat de partenariat (ou partenariat public-privé, PPP) en France (CP) est une des dernières formes de contrat public créée en 2004 par ordonnance du gouvernement Raffarin. S'il n'est pas la première forme de contrat conduisant à un partenariat, au sens large, entre le public et le privé, l'usage du terme partenariat public-privé pour désigner ces seuls contrats s'est imposé ^[1].

Les PPP sont réalisés entre l'Etat (ou collectivités territoriales) et un consortium, réunissant en général les banques et les investisseurs, les entreprises de construction (BTP) et les prestataires de service. Contrairement aux marchés publics, où les entreprises n'ont que le chantier à réaliser, les PPP accordent au privé la gestion du bien construit durant plusieurs décennies, en échange d'un loyer payé par l'Etat, dont la rémunération est fixée lors de la signature du contrat. Ceci distingue aussi les PPP des délégations de service public, puisque dans ces derniers le privé, qui exploite le bien, se rémunère sur le résultat d'exploitation du service. Dérogatoire par rapport au droit commun des contrats publics, les PPP ne sont autorisés en principe qu'en cas d'urgence, définie par le Conseil d'État comme « la nécessité de rattraper un retard particulièrement grave, préjudiciable à l'intérêt général et affectant le bon fonctionnement du service public ». Par ailleurs, jusqu'en 2011-2012, les loyers devant être payés pendant plusieurs décennies n'étaient pas inscrits au bilan des collectivités locales et de l'Etat, permettant ainsi, par un artifice comptable, de ne pas faire apparaître dans le budget de lourdes charges financières.

Définition juridique du CP

Par une ordonnance du 17 juin 2004^[2], le gouvernement français a institué un nouveau type de contrat similaire au Private Finance Initiative anglais : le « contrat de partenariat ».

Il s'agit d'un contrat administratif par lequel la personne publique peut confier à une entreprise, ou à un groupement d'entreprises, une mission globale relative :

• au financement d’investissements immatériels, d’ouvrages ou d’équipements nécessaires au service public ;
• à la construction et à la transformation des ouvrages ou équipements ;
• à leur entretien, leur maintenance, leur exploitation ou leur gestion ;
• le cas échéant, à d’autres prestations de service concourant à l’exercice par la personne publique de la mission de service public dont elle est chargée.

De manière facultative, tout ou une partie de la conception peut être confiée au partenaire privé.

Historique juridique du CP

Avant cette ordonnance, et pour répondre de toute urgence à des besoins sectoriels, la loi d'orientation et de programmation pour la sécurité intérieure (LOPSI)du 29 août 2002 avait permis à l'État de confier au secteur privé la construction et la maintenance d'immeubles utilisés par la police, la gendarmerie ou la défense nationale. Les secteurs de la Justice et de la Santé ont fait l'objet de lois sectorielles spécifiques avant l'ordonnance générale de 2004 sur les CP.

Le Président de la République, Nicolas Sarkozy, avait souhaité supprimer dès le début de son mandat, par voie législative, les clauses de conditionnalité du CP relatives à l'urgence ou à la complexité imposées par la jurisprudence du Conseil Constitutionnel, la volonté étant d'inscrire le CP dans logique des contrats publics de droit commun à part entière. Une proposition de loi dite « Novelli » déposée au printemps 2007, avait précédé cette demande^[3] .

Le projet de loi déposé par le Ministre de l'économie, Christine Lagarde, en février 2008 au Sénat^[4] a été discuté d'avril à juillet 2008 pour aboutir à la loi n° 2008-735^[5] du 28 juillet 2008 après une censure partielle du Conseil Constitutionnel de certaines dispositions le 24 juillet^[6]. L'objectif d'assouplissement procédural et de neutralité est globalement atteint pour banaliser cet outil juridique de l'investissement public parmi d'autres (marchés publics ou délégations de service public).

Une seconde loi n°2009-179^[7] du 17 février 2009 pour l'accélération des programmes de construction et d'investissement publics et privés est revenue sur certains aspects du régime financier applicable aux contrats de partenariat pour adapter son régime au contexte de crise financière.

Jusqu'en 2010, les loyers payés par le public n'étaient pas inscrits au bilan : dès lors, les PPP étaient très avantageux sur le plan politique puisqu'ils permettaient à l'Etat, ou aux collectivités territoriales, de ne pas faire apparaître dans leur bilan les dettes ! Depuis le 1^er janvier 2011, les collectivités locales sont obligées d'inscrire ces loyers à leurs bilans, ainsi que l'Etat depuis le 1^er janvier 2012 ^[8]. Le sénateur UMP Jean Arthuis notait à cet égard:

«  Ces financements innovants permettent d'échapper à la rigueur budgétaire. Le cumul de ces loyers à payer à très long terme pourrait asphyxier nos finances^[8]. »

Spécificités juridiques des CP

Le contrat de partenariat se conclut pour une période longue, généralement entre 20 et 30 ans, déterminée en fonction de la durée d’amortissement des investissements ou des modalités de financement retenues.

Les contrats de partenariat présentent des modalités de rémunération originales puisque ces dernières peuvent :

• être étalées sur la durée du contrat,
• être liées à des objectifs de performances ^{[réf. nécessaire]} ou de disponibilité du bien/service
• intégrer des recettes annexes.

En ne liant pas la rémunération du partenaire privé aux recettes d’exploitation du bien mais à la performance ou à la disponibilité de l’équipement, le Contrat de Partenariat repose sur une notion de qualité de service ou de performance ^{[réf. nécessaire]}.

Différences du CP avec les autres formes de contrats publics

Les contrats de partenariat s'ajoutent aux deux principaux types de contrats dont disposaient jusque-là les personnes publiques afin de mettre en œuvre la gestion d'un service public :

• le marché public^[9], dans lequel l'entreprise privée est un simple fournisseur d'un produit, ou prestataire d'un service, ou encore entreprise réalisant des travaux définis par l'autorité publique.

• la délégation de service public, dans laquelle l'entreprise privée prend en charge et a la responsabilité à ses risques de l'exploitation d'un service public sous le contrôle de l'administration.

À la différence des marchés publics, ces contrats s’étendent donc sur le long terme. Au contraire des délégations de service public, la rémunération n’est pas substantiellement fondée sur les recettes d’exploitation de l’infrastructure mais elle repose sur des critères de performance/disponibilité d'une installation (le risque de recette n’est donc pas porté par les partenaires privés).

Le caractère dérogatoire au droit de la commande publique de cet instrument constitue également une différence de taille au regard de l'ordonnance de 2004. Tout contrat de partenariat doit être justifié par une évaluation préalable démontrant l’urgence ou la complexité du dossier sous le contrôle du juge administratif. Concernant l'urgence,celle-ci peut-être définie comme "la nécessité de rattraper un retard particulièrement grave, préjudiciable à l'intérêt général et affectant le bon fonctionnement du service public" visé (Conseil d'Etat, 23/07/2010, Req. N° 326544).

Champ d'application

Le champ d'application du contrat de partenariat est plus large que les formes traditionnelles du PPP. Il s'applique notamment à la construction de bâtiments supports de service public. Toutefois, suite à une décision du Conseil constitutionnel^[10], l'ordonnance précise que le projet concerné doit présenter un caractère d'urgence et/ou de complexité qui justifie le recours à un partenaire privé.

En outre, l’ordonnance du 17 juin 2004 (art. 2) a prévu que les CP ne peuvent être conclus que pour la réalisation de projets pour lesquels une évaluation réalisée par la personne publique démontre que le CP offre une solution alternative moins coûteuse et/ou plus avantageuse. Cette évaluation préalable ou analyse comparative a pour objectif de comparer le coût global pour la personne publique en maîtrise d’ouvrage et en contrat de partenariat, afin de déterminer l’alternative présentant le meilleur couple coût/risque pour la personne publique. À l'image de la Taskforce anglaise, plusieurs mission d'appui ont été créées (MAPPP ^[11], et MAINH^[12]), ayant pour objectif d'aider les personnes publiques à la réalisation de l'évaluation préalable ainsi qu'à juger ces évaluations.

Avantages et inconvénients des CP

L'avantage procédural du choix d'un CP résulte de l'étude préalable obligatoire qui l'a justifié et qui aboutit à comparer cette formule de projet aux formules d'achats plus classiques (Marchés publics, délégations de service public lorsque l'objet du marché le permet, BEA, etc.). Les tenants et aboutissants sont à partir du choix éclairé des pouvoirs publics pleinement justifiés et deviendront pour les partenaires du projet un étalon de la performance à démontrer sur le moyen et long termes.

Sur le fond, les avantages de la formule d'un contrat de partenariat tient à sa flexibilité. Ainsi le partenaire privé prend en charge la maîtrise d'ouvrage et le contrat est amené à évoluer au cours des années afin de s'adapter à des changements d'environnement.

En outre, le Contrat de Partenariat se caractérise par un partage des risques entre la personne publique cocontractante et les opérateurs privés. L’objectif est de faire porter le risque par le partenaire le plus à même de l’assumer.

Enfin, le CP apporte une prévisibilité financière alliée à une contractualisation précise pour les différents partenaires. Pour ce faire, les partenaires privés se regroupent au sein d’une Société de Projet (SP) qui portera uniquement le projet. Ce sera donc la SP qui conclura avec la personne publique et assurera la construction et la gestion de l’infrastructure. Pour assurer la construction, la maintenance et l'exploitation du projet, la SP passera des contrats avec des constructeurs, des mainteneurs, des exploitants ... . Pour financer la construction, les partenaires privés investissent des fonds propres dans la SP, et dans une plus grande mesure la SP se financera par dette bancaire et/ou obligataire. Une fois l’équipement construit, la SP en assure la gestion (maintenance ou/et exploitation) à long terme contre le versement par le cocontractant public d’un loyer. Ce loyer permet à la SP de rembourser sa dette et de rémunérer ses actionnaires. Ce paiement régulier de la personne publique sur la durée du contrat est sujet à déduction en fonction de la performance ou de la disponibilité du bien.

Le recours à la formule du Contrat de Partenariat doit permettre à la personne publique de tirer profit des compétences du privé et d'une vitesse de réalisation du projet souvent supérieure. Ainsi, en intégrant dans une procédure unique des contrats normalement séparés et en se basant sur l’expertise du secteur privé, le CP doit permettre :

• le respect des délais et des coûts
• des économies d’échelles
• une meilleure gestion à terme de l’équipement avec des coûts de maintenance intégrés.

Pour le public - et donc le contribuable -, les CP ont l'avantage de lui permettre de ne pas avancer de frais avant livraison du produit achevé ^[8]. En revanche, le coût financier est plus élevé dans la mesure où l'Etat et les collectivités d'emprunter à des taux préférentiels par rapport au privé ^[8]. Par ailleurs, le fait sus-mentionné que jusqu'en 2011-2012 les loyers à verser n'étaient pas inscrits au bilan permettaient au public de passer sous silence des dépenses très importantes ^[8].

Les risques dans les CP

Transfert de risques

Par ce type de procédures, inscrites désormais dans un cadre juridique précis, la personne publique transfère au partenaire privé un certain nombre de risques mettant en jeu l'intérêt même de la collectivité: qualité et niveau du service attendu par exemple, exigences de maintenance, économies d'énergie, pollution et nuisances sonores, évaluation des coûts de fonctionnement...

Garantir l'intérêt public

Le risque majeur de ne pas atteindre l'objectif initial de la collectivité est lié à l'écart potentiel des intérêts qui animent les deux partenaires public et privé. Cependant, les objectifs peuvent et doivent être contractualisés : en appliquant des pénalités financières au partenaire privé s'il ne les respecte pas, il est possible de s'affranchir de ce risque. Mais la bonne évaluation par les pouvoirs publics d'un projet en partenariat dépend de la compétence de ceux-ci, et de leurs experts, ainsi que de la qualité de leur vision prospective. Cette évaluation préliminaire est primordiale car - par définition - un Contrat en Partenariat ne peut être rompu unilatéralement par la collectivité. Or celle-ci s'engage souvent sur de longues périodes.

Après la période d'exécution du contrat

Le deuxième risque du CP porte sur le fait que, pendant la période d'exécution du contrat de partenariat, notamment en phase d'exploitation et de maintenance, le savoir-faire et les moyens de la collectivité seront irrémédiablement diminués du fait du transfert vers le secteur privé. Se posera alors le problème de la qualité de la gestion et de l'exploitation de l'ouvrage lorsque, à la fin du CP, celui-ci reviendra à la collectivité.

Un début de sectorisation juridique des CP

Les pouvoirs publics ont commencé à édicter un régime juridique complet tant pour les entités étatiques (ministères, établissements publics nationaux) que celles relevant des collectivités locales.

Le secteur hospitalier et de la justice avaient été précurseurs en bénéficiant de lois spécifiques (BEH, BEA ...) mais les prochaines opérations de ce secteur devraient rapidement rentrer dans le cadre commun de l'ordonnance du 17 juin 2004.

Le secteur ferroviaire devrait lui aussi bénéficier de ce nouveau type de montage, la loi n° 2006-10 du 5 janvier 2006 relative à la sécurité et au développement des transports ayant autorisé Réseau ferré de France (RFF) a recourir au CP pour la réalisation de nouvelles infrastructures^[13].

Premières opérations

Si les projets d'Auvers-sur-Oise et de l'hôpital des Quinze-Vingt demeurent historiquement les premiers signés, leur montage juridico-financier dérivent des standards des Contrats de Partenariat. Le programme pénitentiaire (3 Lots de Prisons - Lot 1 remporté par Eiffage, Lot 2 par Bouygues et le 3^e Lot en cours d'attribution) et les divers réalisations d'hôpitaux (CHU de Caen (Bouygues), CH Sud Francilien (Eiffage)...) ont posé les premiers jalons des futurs contrats de partenariat même s'ils ont été réalisés dans des cadres juridiques différents.

La rénovation de l'INSEP (Institut national du sport, de l'expertise et de la performance) apparaît comme l'opération emblématique de CP car il s'agit du premier véritable contrat d'envergure, signé en plus avec l'État. Ce projet portait sur le financement, la conception, la réhabilitation, l’exploitation technique, la maintenance et la gestion partielle des bâtiments existants et des espaces extérieurs situés dans la partie nord de l’INSEP. Par un avis d'appel public à la concurrence publié au JOUE et au BOAMP le 20 juillet 2005, le Ministère de la Jeunesse, des Sports et de la Vie associative a lancé une procédure de dialogue compétitif qui a abouti fin 2006 à l'attribution du projet à une filiale de Vinci.

Aujourd'hui, le marché se concentre autour de nombreux projets:

• de rénovation d'éclairage public (Ville de Rouen, Agglomération de Boulogne/Sèvres)
• routiers (RN88, Rocade Avignon, Rocade Marseille ...),
• ferroviaires (GSM-R, Contournement de Nîmes et de Montpellier),
• fluviaux (Canal Seine-Nord)
• ou de rénovation de bâtiments publics civils (Rénovation du parc universitaire) ou militaires.

Bilan provisoire

Le bilan global des CP tient en cette évaluation rapportée par Hervé Novelli,secrétaire d'État chargé des Entreprises et du Commerce lors d'un colloque de décembre 2007, qui qualifie le recours au contrat de partenariat comme étant « assez timoré ». En effet, le décollage est extrêmement lent, signe de la prudence des responsables publics surtout nationaux à la différence des collectivités qui semblent plus prêtes à l'expérimentation.

Pour expliquer ce bilan, la ministre Christine Lagarde a évoqué au Sénat le 1er avril 2008 lors de la présentation du projet de loi modifiant le régime des CP, leur régime dérogatoire qui confine à leur raréfaction :"Comment expliquer cet engouement relativement faible pour ce nouveau mode de commande publique ? C'est que, tout simplement, les partenariats public-privé ayant été conçus comme une voie d'exception, il y a été recouru de manière exceptionnelle. Les conditions légales pour emprunter cette voie sont très restrictives : il convient de prouver l'urgence ou la complexité du projet. De plus, dans ces deux cas, le recours au contrat de partenariat est pénalisé, en l'état actuel des choses, par un régime juridique et fiscal plus contraignant que celui qui est en vigueur pour les modes de passation de la commande publique traditionnels. Par conséquent, dans la mesure où les partenariats public-privé sont plus difficiles à établir, plus coûteux sur le plan fiscal et plus restrictifs en matière de voies de recours, il n'est pas tout à fait surprenant qu'ils soient utilisés de manière exceptionnelle". La réforme de 2008 puis le soutien public au financement des CP en 2009 par le biais d'une circulaire^[14] est un premier signe de la banalisation des contrats de partenariat.

Selon un dernier bilan en février 2010, sur les 327 projets lancés^[15], seuls 57 contrats ont été signés, dont les trois quarts par des collectivités locales surtout dans le secteur de l'éclairage public^[16]. Une majorité de projets sont inférieurs à 30 M€.

Pour les gros projets, un rapport^[17] remis le 20 juillet 2010 au Ministre de l'Économie relatif au refinancement des PPP confirme l'intérêt des montages de refinancement attendus des acteurs privés dans un contexte de crise du financement et de bancabilité prudente.

Si la montée en puissance des CP est indéniable, leur poids financier (3 milliards € d'investissement en 2010) reste réduit au regard des 100 milliards de commande publique annuelle. François Bergère, directeur de la MAPPP (Mission d'appui aux PPP), indique ainsi que les CP ont représenté en 2011 6 milliards d'euros, sur 90 milliards d'euros d'investissement public annuel^[8]. En tout, la MAPPP a recensé, en 5 ans d'activité, 118 contrats de partenariat, pour un montant de 11,8 milliards d'euros, dont 28 conclus par l'Etat, le reste étant conclu par les collectivités territoriales ^[8]. Les 5 plus gros projets sont:

• la ligne à grande vitesse (LGV) Sud Europe Atlantique Tours Bordeaux, consortium dirigé par Vinci ; 7,8 milliards d'euros, dont la moitié financée par l'Etat et les collectivités territoriales. Vinci bénéficie en outre de la garantie de l'Etat pour son prêt à 1,5 milliard d'euros, « ce qui apparente cette concession à un contrat de partenariat » selon Le Monde ^[8];
• le LGV Bretagne-Pays de la Loire, réalisé par Eiffage; 3,4 milliards d'euros ^[8]
• le contournement ferroviaire de Nîmes et de Montpellier, remporté par Bouygues, 1,8 milliard d'euros ^[8]
• le canal Seine-Nord (coût prévu de 4,3 milliards d'euros), non encore conclu et dont la signature n'est pas assurée en raison de la crise ^[8]
• le Projet Balard ou « Pentagone à la française » (3,5 milliards d'euros, pour un loyer de 130 millions par an pendant 27 ans, attribué au groupement Opale, mené par Bouygues) ^[8]

Les plus gros contrats (plus de 40 millions d'euros) passés depuis 2006 ont été remportés par Vinci (près de la moitié en valeur); Eiffage (21%) et Bouygues (21%), trois firmes ayant remporté 90% de ces « méga-contrats. » GDF-Suez, EFT et Veolia sont également très présents sur les CP concernant l'énergie. Cette prédominance de quelques groupes s'explique notamment par le montant des études de marché devant être engagées avant de postuler, celui-ci pouvant aller jusqu'à 15 à 20 millions d'euros pour le projet Balard, ce qui nécessite un capital de base déjà très élevé ^[8].

Les clarifications législatives postérieures à l'ordonnance de 2004

Dans la continuité de l'œuvre législative de 2004, la loi n° 2008-735 de 2008 prend toute une série de dispositions à caractère juridique et fiscal qui visent à faciliter le recours aux CP de la part des personnes publiques étatiques ou territoriales tout en levant certaines ambiguïtés sur certains points qui avaient été insuffisamment traités (neutralité fiscale, assouplissement des critères d'éligibilité, utilisation du domaine en partenariat). Le retour d'expérience des premiers CP via la MAPPP (Mission d'appui à la réalisation des contrats de partenariat [1]) s'est avéré très précieux comme le confirme un des pères de la réforme - Noël de Saint Pulgent, Président de la MAPPP - qui en a rappelé les grands axes^[18].

Compte tenu de la crise financière de 2008, l'outil des CP a été retravaillé sur certains aspects techniques via la loi n°2009-179 du 17 février 2009 pour l'accélération des programmes de construction et d'investissement publics et privés et notamment sous l'angle financier. Les personnes publiques peuvent désormais conclure des contrats de partenariat, contrats globaux par définition, tout en finançant eux-mêmes une partie des équipements dès le départ de l’opération.

On peut espérer que ces dernières modifications permettront aux acteurs publics comme privés de disposer d'un cadre juridique stable, indispensable à la perspective de long terme de ces contrats. Les parlementaires français demeurent vigilants quant au suivi de cet outil.

Annexes

Liens externes

• (fr) Ministère des Finances français et les PPP
• (fr) Blog du Moniteur des Travaux Publics sur les PPP
• (fr) Blog des praticiens du PPP - Actualités PPP
• (fr) Club PPP
• (fr) L'encyclopédie libre de l'achat public

Bibliographie

• Carassus J ; Colombard-Prout M.(2003), "Partenariat public privé en Bâtiment en Europe". École des Ponts Editeur.
• Emery Cyrille (2006), « Les contrats de partenariat », Encyclopédie Dalloz, Rép. coll. loc., vol. 3, chapitre n°3210, 114 pages.
• Emery Cyrille (2005), « Les trois principes de la passation des contrats de partenariat public-privé », AJDA, n° 41/2005, p. 2269-2277.
• Linotte Didier. (2005), « Un cadre juridique désormais sécurisé pour les contrats de partenariat », AJDA, n° 1/2005, 10 janvier 2005.
• Lyonnet du Moutier Michel (2006), "Financement sur projet et partenariats public-privé", Editions du Management Scientifique (EMS), coll. Les essentiels de la gestion.
• Monera Frédéric. (2005), « Les financements innovants de services et de projets publics », Revue de la Recherche Juridique - Droit Prospectif, P.U.A.M., 2005-1.
• Planet Jean. (2008). « PPP, le partenariat public privé au service des collectivités territoriales».Ouvrage en ligne

Voir aussi

• Bail emphytéotique administratif (BEA)
• AOT
• Contrat administratif en France
• Partenariat public-privé

Notes et références

• Portail du droit français