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Tribunal de grande instance de Paris, ordonnance de référés du 15 septembre 2014

Legalis.net - Maryline Barbereau, 25/09/2014

I- 1 EXPOSE DES FAITS ET DE LA PROCÉDURE I-1-1 Le président de l'Autorité des marchés financiers ( A.M.F.) expose que l'A.M.F., autorité administrative indépendante ayant pour mission de veiller à la protection de l'épargne investie dans les instruments financiers, conformément à l'article L621-1 du code monétaire et financier, a constaté que des services de communication au public en ligne proposent des services sur instruments financiers alors que leurs opérateurs ne sont pas agrées ni dans leur état (...) - Contenus illicites , , , , , , , , , , , , , , , ,

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I- 1 EXPOSE DES FAITS ET DE LA PROCÉDURE

I-1-1 Le président de l'Autorité des marchés financiers ( A.M.F.) expose que l'A.M.F., autorité administrative indépendante ayant pour mission de veiller à la protection de l'épargne investie dans les instruments financiers, conformément à l'article L621-1 du code monétaire et financier, a constaté que des services de communication au public en ligne proposent des services sur instruments financiers alors que leurs opérateurs ne sont pas agrées ni dans leur état d'origine ni en France.

Il indique que tel est le cas de l'opérateur du site internet accessible à l'adresse http://www.fxntrade.com (et non http://www.fxntrade.com, comme indiqué par erreur dans ses assignations ainsi que le précise oralement le demandeur), la société Genus Group Limited, domiciliée à Londres (Royaume Uni), qui fournit en France des services d'investissement, alors qu'il ne dispose pas de l'agrément requis.

Après avoir fait parvenir à cet opérateur un courrier recommandé en date du 28 avril 2014, le président de l'Autorité des marchés financiers a, par lettre du 20 mai 2014 adressée par la voie recommandée, mis en demeure l'hébergeur apparent du site, la société Poundhost Internet Limited, domiciliée au Royaume Uni, de mettre en oeuvre toutes mesures propres à empêcher l'accès, à partir du territoire français au contenu du service de communication en ligne en cause.

Le président de l'Autorité des marchés financiers a par ailleurs mis en demeure les fournisseurs d'accès appelés à cette instance par courrier recommandé du 20 mai 2014.

I-1-2 Le président de l'Autorité des marchés financiers a fait assigner, d'une part, par acte des 3,4,5 et 17 juin 2014, la société Numericable, SAS, la société Orange, SA, la société Orange Caraïbe, SA, la société Orange Réunion, SA, la société Société Française du Radiotéléphone- SFR,SA, la Société Réunionnaise du Radiotéléphone-SRR, SCS, la société Free, SAS, la société Bouygues Telecom, SA, la société Darty Telecom, SAS, la société Colt Technologie services, SAS, et la société Outremer Telecom, SAS, d'autre part, par acte de transmission du 28 mai 2014, la société Poundhost Internet Limited, sur le fondement de l'article 6.1.8° de la loi n2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l'économie numérique et des articles L 211-1, D 211-1 A, L 321-1, L 532-1, L 532-16 à L 532-22 et L 621-2 du code monétaire et financier aux fins de voir :

  • enjoindre à la société Poundhost Internet Limited sous astreinte de 10 000 euros par jour de retard à compter du huitième jour suivant la signification de la présente ordonnance, de mettre en oeuvre toute mesure propre à empêcher l'accès, à partir du territoire français, au contenu du service de communication en ligne accessible à l'adresse http://www.fxntrade.com.
  • enjoindre aux sociétés Numericable, Orange, Orange Caraïbe, Orange Réunion, SFR, SRR, Free, Bouygues Telecom, Darty Telecom, Colt Technologie et Outremer Telecom de mettre en oeuvre ou faire mettre en oeuvre dans un délai de huit jours à compter de la présente ordonnance, toutes mesures appropriées de blocage par nom de domaine (DNS) pour empêcher l'accès, à partir du territoire français et/ou par leurs abonnés situés sur ce territoire, aux services de communication en ligne accessible actuellement à l'adresse http://www.fxntrade.com ;
  • dire que les sociétés défenderesses devront justifier sous huit jours au président de l'Autorité des marchés financiers et au président du tribunal des mesures mises en oeuvre pour empêcher l'accès, à partir du territoire français au services de communication en ligne accessibles aux adresses précitées ;
  • se réserver la liquidation de l'astreinte.

I-1-3 A l'audience du 23 juin 2014, le président de l'Autorité des marchés financiers a maintenu sa demande à l'encontre de l'hébergeur et des fournisseurs d'accès à internet, précisant qu'il sollicitait le blocage du site en cause “par tout moyen” et non seulement par DNS.

La société Poundhost Internet Limited nous demande, avant tout débat au fond, de déclarer nulle et de nul effet l'assignation délivrée par le président de l'Autorité des marchés financiers (A.M.F.) , à tout le moins irrecevable.

Elle soutient principalement que :

  • la présente juridiction a été saisie en référé et non en la forme des référés ainsi que le prévoit l'article L621-14 II du code monétaire et financier ;
  • les notifications adressées par l'A.M.F. aux sociétés FXBTrade Ldt et Genus Group Ldt émanent du secrétaire général de l'A.M.F. et non du collège de cette autorité qui seul a le pouvoir de mettre en demeure les opérateurs concernés, conformément aux dispositions de l'article L621-2 du code monétaire et financier ;
  • la mise en demeure adressée aux opérateurs, qui est un acte administratif, caractérise une décision individuelle défavorable s'apparentant à une sanction et elle a été prise sans respect du contradictoire, contrairement aux principes résultant de l'article 1er de la loi n°79- 587 du 11 juillet 1979 et de l'article 24 de la loi n°2000-321 du 12 avril 2000, rappelé à l'article L 621-14 du code monétaire et financier ;
  • l'A.M.F. ne peut agir que contre la personne éditrice du site internet litigieux à l'origine du manquement visé à l'article L 621- 14 II du même code et non de son hébergeur.

Sur ce point, le président de l'Autorité des marchés financiers (A.M.F.) réplique oralement que l'action en référé est engagée sur le fondement de l'article 6.1.8.° de la loi n° 2004-575 du 21 juin 2004, ainsi que cela est indiqué dans le titre et le dispositif de l'assignation et non sur le fondement de l'article L621-14 II du code monétaire et financier qui prévoit pour le président de l'A.M.F. la possibilité d'agir en la forme des référés à l'encontre de l'auteur des pratiques litigieuses, soulignant qu'aucun texte n'impose la poursuite dudit auteur préalablement à l'action fondée sur la loi de 2004.

Subsidiairement, la société Poundhost Internet Limited nous demande de débouter le président de l'Autorité des marchés financiers de ses demandes. Elle soutient principalement que :

  • la notification du 20 mai 2014 adressée par le secrétaire général de l'Autorité des marchés financiers est irrecevable et inopposable à la sté Poundhost Ltd en l'absence de pouvoir de son signataire ;
  • la notification de contenus manifestement illicites ne respecte pas les dispositions de l'article 6-1-5 de la LCEN ;
  • elle ne localise pas les faits litigieux visant seulement l'adresse URL du site web ;
  • elle n'a pas permis à la société Poundhost Internet Limited d'avoir une connaissance effective du grief allégué, au sens de la directive 2000/31/CE.

Enfin, la société Poundhost Internet Limited soutient que :

  • le président de l'Autorité des marchés financiers ne justifie pas le caractère manifestement illicite des sites web litigieux, l'usage de la langue française - alors que la sté FXBTrade est implantée en Suisse et que de nombreux pays ont adopté le français comme langue officielle-, ne suffisant pas à établir que le site est destiné à la France, et le président de l'Autorité des marchés financiers ne justifie pas que l'opérateur ne dispose pas d'un passeport européen de libre prestation ;
  • la société Poundhost Internet Limited a pris des mesures conservatoires de suspension de la fourniture de son serveur d'hébergement , ainsi qu'elle en a informé le conseil du demandeur par courrier du 17 juin 2014, ce qui a pour effet de rendre indisponibles tous les sites web et données qui y sont hébergées, puisqu'elle n'a pas la possibilité de suspendre l'hébergement d'un seul site présent sur un serveur ni de restreindre l'accessibilité géographique d'un tel site de sorte que la mesure qu'elle peut prendre présenterait un caractère disproportionné, ce qui est contraire à la directive 2003/31 alors que le trouble allégué ne présente pas un caractère d'urgence ou/et un caractère manifestement illicite établi.

I-1-4 La société Numericable, SAS, la société Orange, SA, venant aux droits de la société Orange France et de la société France Telecom, la société Orange Caraïbe, SA, la société Orange Réunion, SA, la société Société Française du Radiotéléphone- SFR, SA, la Société Réunionnaise du Radiotéléphone -SRR, SCS, la société Free, SAS, la société Bouygues Telecom, SA, la société Darty Telecom, SAS, la société Colt Technologie services, SAS, et la société Outremer Telecom, SAS ont soutenu leurs écritures, indiquant principalement ne pas s'opposer au principe des demandes et sollicitant que les mesures prises soient conformes aux modalités qu'elles ont précisées.

I- 1-5 Le procureur de la République a développé ses réquisitions.

DISCUSSION

II-1 SUR LES DEMANDES A L'ENCONTRE DE LA SOCIETE POUNDHOST INTERNET LIMITED

Sur la nullité et l'irrecevabilité de l'assignation

Il résulte clairement des mentions figurant dans l'assignation délivrée à l'encontre de la société Poundhost Internet Limited, qui lui a été transmise selon les formes légales par acte du 30 mai 2014, que l'action engagée par l'Autorité des marchés financiers (A.M.F.), représentée par son président, est fondée sur les dispositions de l'article 6-1.8 de la loi 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l'économie numérique aux termes desquelles “L'autorité judiciaire peut prescrire en référé ou sur requête, à toute personne mentionnée au 2 (les prestataires d'hébergement) ou, à défaut, à toute personne mentionnée au 1 (les fournisseurs d'accès), toutes mesures propres à prévenir un dommage ou à faire cesser un dommage occasionné par le contenu d'un service de communication au public en ligne” et le président du tribunal de grande instance de ce lieu a bien été saisi en référé.

Ainsi que la société Poundhost Internet Limited le rappelle, le président de l'Autorité des marchés financiers ( A.M.F.) n'a pas exercé l'action qu'il a le pouvoir d'initier sur le fondement de l'article L621-14 II du code monétaire et financier, à l'encontre de “la personne qui est responsable de la pratique relevée” afin de contraindre cette dernière de se conformer aux dispositions législatives ou réglementaires et de mettre fin à l'irrégularité relevée ou d'en supprimer les effets. Pour autant, cette disposition particulière ne prive pas le président de l'Autorité des marchés financiers de la possibilité d'agir à l'encontre de prestataires d'hébergement et/ou des fournisseurs d'accès, et il peut le faire sans être tenu d'obtenir préalablement une décision judiciaire civile ou pénale à l'encontre de l'opérateur en cause.

Ainsi, il n'y a pas lieu de répondre aux moyens soutenus par la société Poundhost Internet Limited relatifs à la régularité d'une éventuelle poursuite qui serait par ailleurs engagée à l'encontre de la société Genus Group Ltd ou de tout autre opérateur concerné.

Au demeurant, il convient d'observer que l'action, engagée sur le fondement de l'article L 621-14 II du code monétaire et financier appartient au seul président de l'Autorité des marchés financiers, au titre de son pouvoir d'injonction indirect, ce qui la distingue de la procédure prévue au I du même article, laquelle implique l'intervention du collège de l'Autorité des marchés financiers.

Sur le bien fondé de la demande

Le courrier recommandé adressé par l'Autorité des marchés financiers, sous la signature de son secrétaire général, le 20 mai 2014, ne constitue pas un acte administratif de mise en demeure, non prévu par les textes avant l'introduction d'une procédure de référé sur le fondement de l'article 6-1-8 de la loi n° 2004-575 du 21 juin 2004, mais un courrier incitant la société Poundhost Internet Limited à prendre spontanément les mesures qui lui apparaîtrait adéquates en vue de faire cesser les faits illicites dénoncés et l'expression de la volonté de l'AMF de l'informer de ses intentions, de sorte que ce courrier s'analyse comme une garantie supplémentaire accordée à l'hébergeur en cause, de nature à assurer le respect du principe de la contradiction.

Les dispositions relatives à la responsabilité des prestataires d'hébergement figurant à l'article 6-1-2 et 6-1-3 de la loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l'économie numérique, selon lesquelles notamment la responsabilité de ces derniers ne peut être engagée si ils “n'avaient pas effectivement connaissance” du caractère illicite ... des sites qu'ils hébergent, ne sont pas applicables en l'occurrence, de même que le paragraphe 5 du même article qui énonce les mentions devant figurer dans les notifications qui doivent être adressées aux hébergeurs.

En effet, l'action dont la présente juridiction est saisie est fondée sur les dispositions de l'article 6-1-8 de la même loi et n'a pas pour objet d'apprécier la responsabilité civile de la société Poundhost Internet Limited. . Aux termes de l'article 6-1.8 de la loi 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l'économie numérique : "L'autorité judiciaire peut prescrire en référé ou sur requête, à toute personne mentionnée au 2 (les prestataires d'hébergement) ou, à défaut, à toute personne mentionnée au 1 (les fournisseurs d'accès), toutes mesures propres à prévenir un dommage ou à faire cesser un dommage occasionné par le contenu d'un service de communication au public en ligne".

Selon les dispositions de l'article L531-1 du code monétaire et financier , "les prestataires de services d'investissement sont les entreprises d'investissement et les établissements de crédit ayant reçu un agrément pour fournir des services d'investissement au sens de l'article L. 321-1, l'article L531-10 prescrivant que “Sous réserve des dispositions de l'article L. 531-2, il est interdit à toute personne autre qu'un prestataire de service d'investissement ou qu'une personne mentionnée à l'article L. 532-18 ou à l'article L. 532-18-1 de fournir à des tiers des services d'investissement, à titre de profession habituelle.”

En l'occurrence, il est constant que l'opérateur en cause, la société Genus Group Limited, ne dispose pas de l'agrément prévu par la loi.

Ce fait résulte des constatations faites à la requête de l'A.M.F. par Me Ardaillou, huissier de justice associé à Paris le 15 avril 2014, qui a constaté que la société Genus Group ltd n'est pas enregistrée sur le registre des agents financiers agréés en France, dénomé Regafi, et qu'elle n'est pas agréée dans un Etat de l'Union européenne ou de l'Espace économique européen.

Il résulte des constatations faites par Me Ardaillou que le site accessible à l'adresse http://www.fxntrade.com, à la suite d'une recherche effectuée sur un moteur de recherche en tapant l'espression "fxn trade", présente une page d'accueil rédigée en français intitulée "Trader avec un leader" et comporte un onglet permettant notamment d'ouvrir "un compte réel" - un "bonus de bienvenue" de 2 000 euros étant offert- et de choisir des "instruments de training" décrits tels que "CFD sur actions, CFD sur matières premières " etc. La sté FXNTRADE s'y présente comme " l'un des leaders mondiaux dans le trade en ligne du Forex..."

Malgré la mise en demeure d'avoir à mettre fin à son activité illicite sur le territoire français, qui lui a été adressée le 28 avril 2014, l'opérateur n'a pas cessé son activité.

Ce manquement caractérise un trouble manifestement illicite qu'il convient de faire cesser.

Les mesures sollicitées dans les assignations telles que précisées à l'audience sont des mesures rentrant dans le pouvoir du président du tribunal de grande instance statuant en référé, de nature à permettre d'empêcher, dans les meilleurs délais possibles et dans toute la mesure du possible, la poursuite d'une activité illicite et de surcroît dangereuse pour le public.

Elles ne présentent pas pour l'hébergeur un caractère disproportionné du seul fait que, selon ce que la société Poundhost Internet Limited explique, il ne lui serait pas possible de les limiter à un seul site, ce qu'au demeurant la défenderesse ne prouve pas. En tout état de cause, il appartient à la société Poundhost Internet Limited de rechercher toute mesure efficace lui paraissant suffisante lui permettant de respecter l'obligation de moyen mise à sa charge.

Pour tenir compte de l'évolution du litige, la société Poundhost Internet Limited ayant indiqué, ce qui n'est pas discuté, avoir suspendu l'hébergement des sites en cause, il convient de préciser que la mesure ne sera appliquée et maintenue qu'en tant que de besoin, et en tout état de cause pendant une durée limitée à un an à compter de leur mise en oeuvre effective.

Eu égard à la position prise par cette société dès réception de la mise en demeure qui lui a été adressée, il n'y a pas lieu de prévoir d'astreinte.

II -2 SUR LES DEMANDES A L'ENCONTRE DES SOCIÉTÉS NUMERICABLE, ORANGE, ORANGE CARAÏBE, ORANGE REUNION, SFR, SRR, FREE, BOUYGUES TELECOM, DARTY TELECOM,COLT TECHNOLOGY SERVICES ET OUTREMER TELECOM

Les demandes fondées sur les textes sus-visés formulées à l'encontre des fournisseurs d'accès à internet en la cause sont fondées selon les modalités ci-après précisées.

Elles devront être mises en oeuvre à défaut d'exécution par la société Poundhost Internet Limited des mesure mises à sa charge, sur simple demande du président de l'A.M.F. exposant les conditions dans lesquelles la société Poundhost Internet Limited s'est abstenue ou a cessé de se conformer aux injonctions qui lui sont faites par ailleurs dans le délai fixé au dispositif.

Elles seront limitées au temps strictement nécessaire au regard de leur efficacité, soit en l'occurrence pendant une durée de une année à compter de leur mise en oeuvre effective.

Elles pourront prendre fin sur simple demande du président de l'A.M.F. dès lors qu'elle s'avéreraient inutiles. Par ailleurs, il sera rappelé que toutes les parties peuvent saisir la présente juridiction en cas de difficulté ou d'évolution de la situation de fait, par la voie du référé.

Le délai pour réaliser la mesure ordonnée, fixé en accord entre les parties à quinze jours à compter de la signification de la présente décision, est adapté aux contraintes des sociétés défenderesses fournisseurs d'accès à l'internet.

L'A.M.F. devra prendre en charge de coût des mesures au vu des justificatifs qui lui seront produits.

II - 2-2-5

La présente ordonnance de référé est exécutoire par provision.

En l'absence d'opposition de principe, il y a lieu de laisser les dépens a la charge du Président de l'A.M.F.

DECISION

Statuant en audience publique, par ordonnance rendue en la forme des référés, contradictoire, en premier ressort et mise à disposition au greffe,

Enjoignons, en tant que de besoin, à la société Poundhost Internet Limited de mettre en oeuvre ou faire mettre en oeuvre toute mesure propre à empêcher l'accès, à partir du territoire français, au contenu du service de communication en ligne accessible actuellement à l'adresse http://www.fxntrade.com ;

En cas d'inexécution, dans le délai de huit jours à compter de la signification de la présente décision, par la sté Poundhost Internet Ltd des obligations mises à sa charge, enjoignons à la société Numericable, SAS, la société Orange, SA, la société Orange Caraïbe, SA, la société Orange Réunion, SA, la société Société Française du Radiotéléphone- SFR,SA, la Société Réunionnaise du Radiotéléphone-SRR, SCS, la société Free, SAS, la société Bouygues Telecom, SA, la société Darty Telecom, SAS, la société Colt Technologie services, SAS et la société Outremer Telecom de mettre en oeuvre, ou de faire mettre en oeuvre toutes mesures appropriées de blocage pour empêcher l'accès, à partir du territoire français et/ou par leurs abonnés situés sur ce territoire, au service de communication en ligne accessible actuellement à l'adresse http://www.fxntrade.com ;

DISONS qu'à défaut de ce faire dans le délai de 15 jours, il pourra nous en être référé ; Les INVITONS à informer le président de l'A.M.F. des diligences effectuées par elles dans les 8 jours de leur réalisation ;

DISONS que les mesures ordonnées seront limitées à un an à compter de leur mise en oeuvre effective ;

DISONS que l'AMF devra prendre en charge le coût des mesures effectivement prises par les fournisseurs d'accès internet au vu des justificatifs qui lui seront produits ;

DISONS qu'en cas de difficulté ou d'évolution du litige, il pourra nous en être référé ;

REJETONS les autres demandes ;

RAPPELONS que la présente décision est exécutoire par provision ;

LAISSONS les dépens à la charge du président de l'Autorité des marchés financiers.

La Cour : Magali Bouvier (Juge), Thomas Blondet (Greffier) et Brigitte Chemin (Vice-Procureur)

Avocats : Maxime Delespaul, Xavier Carbasse, Alexandre Limbour, Yves Coursin, François Dupuy, Pierre-Olivier Chartier, Vincent Jaunet, Ania Yahiaoui, Jean-Dominique Touraille, Cyril Fabre

Notre présentation de la décision


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